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私募基金35%个税问题刍议:制度、法理与对策

发布时间:2018-09-25来源:广东晟典律师事务所

作者:王永敬


 一、事件与政策背景

      国家税务总局稽查局在《关于2018年股权转让检查工作的指导意见》中称,发现有些地方政府为发展地方经济,引进投资类企业,自行规定投资类合伙企业的自然合伙人,按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税,适用税率20%,属于执行税收政策不当。

       2018年5月,《财政部 税务总局关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》(财税〔2018〕55号)出台。2018年7月30日,《国家税务总局关于创业投资企业和天使投资个人税收政策有关问题的公告》(国家税务总局公告2018年第43号)出台。2018年8月初,国家税务总局发布了《关于<国家税务总局关于创业投资企业和天使投资个人税收政策有关问题的公告>的解读》。

        根据前述税收政策,2018年8月30日,国家税务总局在第三季度政策解读现场问答表示,合伙企业的自然合伙人的分配所得,应按照“个体工商户的生产、经营所得”项目缴纳个人所得税。这意味合伙型基金中自然人LP的收益所得,将适用5%至35%的超额累进税率征税。“个体工商户的生产、经营所得”的相关税率累进如下:

       按此累进税率,收益10万元以上的部分就会触发35%的税率,私募LP的收益动辄千万元、上亿元,收益越高,其实际税率越接近35%。

       上述政策及消息一出,私募基金行业哀鸿遍野,“私募股权投资迎来至暗时代”、“生于2004年,卒于2018年”等文章如雪飘零。如果该政策执行落地,合伙型私募基金中自然人LP的实际税负将达到30%-35%区间,私募基金行业及其产品或将面临洗牌。

       笔者认为,对私募有限合伙的自然人LP按5%-35%的累进税率征税:具有制度上的理由,不符合征税的法理,也存在避让的对策,最终加大了征税的非效率。


二、按5%-35%累进税率对有限合伙的自然人LP征税,具有制度上的表面理由 

     《财政部 税务总局关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》(财税〔2018〕55号)第三条第(三)项规定:“合伙创投企业的合伙人对初创科技型企业的投资额,按照合伙创投企业对初创科技型企业的实缴投资额和合伙协议约定的合伙人占合伙创投企业的出资比例计算确定。合伙人从合伙创投企业分得的所得,按照《财务部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号)规定计算。”

     《财政部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号)第三条规定:“合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。具体应纳税所得额的计算按照《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税〔2000〕91号)及《财政部国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》(财税〔2008〕65号)的有关规定执行。”

     《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税〔2000〕91号)第三条规定:“第三条 个人独资企业以投资者为纳税义务人,合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人(以下简称投资者)”。《财政部国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》(财税〔2008〕65号)主要对个体工商户、合伙企业纳税义务人税前扣除支出及费用的标准进行了规定。

       上述各项合伙企业合伙人所得税政策的制订依据是《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号)及《个人所得税法》。《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号)规定:“为公平税负,支持和鼓励个人投资兴办企业,促进国民经济持续、快速、健康发展,国务院决定,自2000年1月1日起,对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税,其投资者的生产经营所得,比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税”。《个人所得税法》(修订前)第三条第二项规定:“二、个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得,适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率(税率表附后)。”

       可见,从过往的税法及税收政策条款来看,国税总局对有限合伙的自然人合伙人(不分GP或LP)按个体工商户5%-35%累进税率征税,具有法律及政策理由。


 三、按5%-35%累进税率对有限合伙的自然人LP征税,不符合法理、法律、事实与逻辑 

      (一)税收政策应当依据基础法律的修订而调整,老政策不应机械适用于新法律、新情况

        税法是对民商事交易行为或所得实施公共财政征收的法律,因此,纳税义务的界定不仅要考虑税法或税收政策的规定,也要考虑基础交易行为的法律属性及其变化,并适时地、准确地适用税法。

        修订前的《合伙企业法》(1997年颁布)只规定了普通合伙企业,普通合伙企业的合伙人可以用劳务出资,都有权参与经营管理,其所得按个体工商户生产、经营所得纳税,符合事实与逻辑。修订后的《合伙企业法》(2006年颁布)规定了普通合伙企业和有限合伙企业,有限合伙企业的合伙人只能且必须以货币资金或财产出资,无权参与经营管理,由执行事务合伙人(GP担任)来负责经营管理。在这种情况下,仍旧按个体工商户生产、经营所得对有限合伙人征税,不符合事实与逻辑。

     (二)有限合伙企业,不是受益实体(纳税实体),而是SPV(导管实体),LP的纳税义务应从自然人个体角度去界定,而不应从合伙人的身份角度去界定

        基于纳税与受益相对应与平衡,促进征税的透明、公平、效率,税法在征税、适用税收优惠政策等领域适用纳税主体与受益实体同一的原则。合伙企业虽然具有商业经营(企业)的目的,但因为不具备独立承担民事权利义务的资格,不是独立受益实体,因此不作为纳税主体。《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号)的实施效果,实际上贯彻了该原则。

        有一定生产、经营活动的普通合伙企业,都没有被认定为受益实体,有限合伙更不应被认为受益实体,私募有限合伙实质上就是一个无实际经营的投融资载体(SPV),或者说属于金融产品的一种。《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号)的文件精神的实质是:对于合伙企业,按合伙人(作为自然人)所得的性质和金额适用税法进行征税,其着眼点和关注点是自然人的相关税法及政策,而非合伙企业的相关税法及政策。

        因此,对于毫无受益实体(纳税主体)属性的私募有限合伙,对于其自然人LP的应税所得,应当站在自然人的视角去界定所得的性质,而不是站在合伙企业视角去界定所得性质并进而去适用一系列的合伙企业涉税政策。否则,在税法及税收政策的适用上将陷入表面有据、实则无理的境地。

    (三)自然人LP的所得实质上属于股息、红利所得或财产转让所得,而不是经营所得

        即使是在生产经营型的有限合伙企业中,LP并不参与生产经营和管理,以个体工商户生产经营所得界定其纳税义务都是存在争议的。更何况,私募有限合伙企业是基金产品类型之一,其本身没有生产和经营,是投融资的合约载体而已,甚至于GP的经营行为也是通过其基金管理公司的经营行为来实现从未收取管理费。质言之,GP在有限合伙基金里都没有独立的经营活动,遑论LP存在经营活动?

        契约型基金、有限合伙基金、公司型基金、集合资金信托都是投融资载体,自然人对其所获得的收益在经济实质上都是利息、股息、红利所得或财产转让所得。同样性质的投资收益,通过有限合伙基金就属于经营所得,通过契约型基金等方式投资就不属于经营所得,这显然不符合事实和逻辑。

       根据《国务院关于修改<中华人民共和国个人所得税法实施条例>的决定》(国务院令第600号)第八条第二款的规定,个体工商户的生产、经营所得,是指:1.个体工商户从事工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业以及其他行业生产、经营取得的所得;2.个人经政府有关部门批准,取得执照,从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得;3.其他个人从事个体工商业生产、经营取得的所得;4.上述个体工商户和个人取得的与生产、经营有关的各项应纳税所得。很显然,从税务行政法规的界定而言。有限合伙基金的投融资行为不是经营行为,有限合伙LP所获的利息、股息、红利也不属于经营所得。

        所以,LP通过有限合伙基金从投资标的取得分红、利息等,形式上及实质上都属于利息、股息、红利类所得,从转让投资标的获得的收益形式上及实质上也属于转让财产所得。

     (四)对私募有限合伙的LP适用个体工商户生产、经营所得征税,不符合税收公平原则

        公平原则应是税收立法、税率确定、税收执法的基本原则。生产经营型的合伙企业、个体工商户将产生日常性的业务收入,并可抵扣本文前述所提及税收政策中规定的各项支出和费用,扣除成本与费用后,其应税所得率大约为10%至30%区间,即应纳税额约占收入额的5%至30%,适用5%-35%的差额累进税率后,其实际税负率约为0.5%至10%区间。而私募有限合伙没有日常性收入,更无法抵扣本文前述所提及税收政策中规定的各项支出和费用,其所得额直接纳税,应税所得率几乎为100%,实际税负贴近35%,十分不公平。

        私募有限合伙的自然人LP获得分红或分配前,私募基金所投资的企业已经按照增值税、企业所得税等税法及政策承担高税负,基金分红环节再按5%-35%征税,将导致有限合伙基金所投资的各产业及投融资链的累加税负十分不公平。

     (五)对私募有限合伙的LP适用个体工商户生产、经营所得征税,违反税法中的“实质重于形式”原则

        税法中的“实质重于形式”原则,滥觞于美国最高法院1935年的Gregory v. Helevring一案的判决,被引用于1945年的Commissioner v. Court Holding Co的判决中,在1959年的Commissioner v. Hansen案中被再一次重申。根据该原则,税务机关在征税、适用税收政策时以纳税基础行为的经济实质而非法律形式来界定纳税义务。国税总局在非居民企业“受益所有人”认定、关联方关系及交易认定、特别纳税调整等相关税收执法领域出台了相关文件,认可并贯彻落实“实质重于形式”原则。可以说,“实质重于形式”原则已成为我国乃至世界多数国家的征税原则。

        就私募有限合伙自然人LP的所得之性质而言,其经济实质就是投资获得回报和收益,而并非参与生产和经营,税务机关应当以该所得的经济实质(投资获得利息、股息、红利等)为准进行征税,而不应有意或无意停留在LP是合伙企业的合伙人这一法律形式上,从而导致经济实质上属于股息、红利或财产转让的所得被不适当地按个体工商户生产、经营所得进行征税。

     (六)对私募有限合伙的LP适用个体工商户生产、经营所得征税,难以与修订后的《个人所得税法》衔接

        修订后并将于2018年10月1日起施行的《中华人民共和国个人所得税法》第二条第一款第(三)项,已将个体工商户、个人独资企业等生产经营性所得合并为“经营所得”;第二条第一款第(六)项保留了“利息、股息、红利所得”,第二条第一款第(八)项保留了“财产转让所得”。

        经营所得,强调的是经营,其所得来源是经营行为,经营行为的本质是有销售、有管理、有经常性收入和成本、费用。将私募有限合伙自然人LP的所得归类为经营所得,不符合常识、事实与逻辑,与修订后的《个人所得税法》难以衔接。相反,将私募有限合伙自然人LP的所得归入利息、股息、红利所得或财产转让所得,则符合实际情况,也更容易与修订后的《个人所得税法》衔接适用。


 四、按5%-35%累进税率对有限合伙的自然人LP征税,将损害社会经济效率 

        各经济主体单方或交易各方的微观经济学的立场而言,税收是插入社会经济交易轨道的楔子,减少了交易各方的净所得,也降低了经济交易的效率。从宏观经济学的角度,公平、透明的税收政策有利于调节级差性、垄断性收入,引导资源配置,以维护宏观层面社会经济的公平,进而促进整体经济效率。反之,则会损害社会经济效率。

       对有限合伙基金LP按5%-35%征收个人所得税,该等投融资成本很容易传递到被投资企业,增加其实业经营的财务成本,导致接受有限合伙基金投资的众多行业及其企业的成本上升,扭曲金融资源配置成本,降低社会经济效率。有限合伙基金目前主要为投资三创企业的股权投资基金,属于一级市场投资,与实业关联度很大。当投资此类股权投资基金需面临贴近35%的税率,而投资其他金融产品仅按利息、股息、红利承担20%税率或零税率(二级市场股票买卖)时,该政策将引导社会投资资金更加脱实入虚、远离实业。


 五、有限合伙基金的应对策略 

       当法律制度或政策不符合、不匹配经济现实亦或经济实质的需求时,一方面会导致制度层面的规定与社会经济的现实及逻辑产生较多的空隙(或称为漏洞),另一方面也会反向激励了人们按经济理性来想方设法实施制度规避,最终导致制度无法有效实现其目的,虎头而蛇尾。

       如果说有限合伙LP按35%左右实际税率征收个税是处于调节社会收入不公平的美好愿望,那么有限合伙基金可以考虑的对策也是有的。按照个人所得税法等税法规则,投资收益在未实际实现前,有限合伙及其LP对其投资浮盈或估值增加额并不产生纳税义务,因此,存续中的有限合伙基金可以通过改变交易结构、重组有限合伙基金及其产品等方式来避免未来实际产生所得触发按5%-35%累进税率纳税义务。

        比如,有限合伙型基金可以重组为契约型或公司型基金;LP可以提前转让自己的投资份额(部分或全部)至适用20%税率的纳税实体;有限合伙型基金可将投资品提前销售同一批投资人持有的信托计划、资管计划或ABS等。在重组与销售过程中,只要处理好关联方交易及合理定价等纳税调整风险,有限合伙LP并不需要如政策所期去承担5%-35%差额累进税率。