作者：袁梦龙

近日，北京法院审判信息网公开了《郭敬明与李枫诽谤二审刑事裁定书》，引起了众人的聚焦。去年8月份，郭敬明旗下的签约作家李枫撰文指证郭敬明对其性骚扰，随后郭敬明以李枫涉嫌诽谤将其诉至北京市海淀区人民法院，在海淀区人民法院作出驳回起诉的裁定后，郭敬明又上诉至北京市第一中级人民法院，最终北京市一中院作出“驳回上诉人郭敬明的上诉，维持原裁定”的终审裁定。

诚然郭敬明个人自带的话题性会直接将大众的讨论焦点引向娱乐面向，不过细究该裁定书内容，我们或许可以从中觉察到被人忽视却可能影响下一个“郭敬明自诉”案件处理结果的重要“彩蛋”——诽谤罪案件中的举证责任。

一、“证无”与“证有”之内容  

（一）证明内容之明确

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第64条规定，应当运用证据证明的案件事实包括: 1.被告人、被害人的身份；2.被指控的犯罪是否存在；3.被指控的犯罪是否为被告人所实施；4.被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；5.实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；6.被告人在共同犯罪中的地位、作用；7.被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；8.有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；9.有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；10.与定罪量刑有关的其他事实。

具体到诽谤罪中，应当被证明的对象包括: 第一，被告人的身份；第二，被告的诽谤行为是否指向明确个人；第三，被告人是否实施了诽谤行为；第四，被告人诽谤的事实是否为虚构；第五，该诽谤行为是否向社会散布；第六，该诽谤行为是否达到情节严重。

（二）“有”“无”内容之划分

在北京市第一中级人民法院刑事裁定书中，法院认为，该诽谤案件的争议焦点在于，“涉案文章内容是否系被告人故意捏造并散布。”因为该文章的内容为李枫指证郭敬明对自己实施了性骚扰，因此本案中核心证明部分则变成郭敬明是否对李枫实施了性骚扰行为。如果没有，则该文章为捏造，进而李枫构成诽谤罪，反之则不构成。这是正是上述诽谤罪中应当被证明的第四点，被告人被指控的行为中散布的事实是否为虚构，即证明该散布的事实“有”或“无”的问题。 

二、“证有”与“证无”之责任  

（一）“证有”与“证无”之争

通过上述“有”与“无”的内容，我们发现“证有”即要求被告人证明被指控捏造的事实是存在的，“证无”即要求自诉人证明被指控捏造的事实是不存在的。因为“有”“无”内容的不同，直接划分了证明责任分配的不同，即同一事实是否存在到底是应该分配给自诉人去“证无”还是应该分配给被告人去“证有”，证明责任一旦分配，举证不能的一方自然面临着不利的后果。

对于“证有”与“证无”的举证责任分配，存在以下两种观点。

1.捏造的事实是否存在应当由自诉人去“证无”，即自诉人承担举证责任。这种观点的理由是根据刑事诉讼法的规定，控诉方对其指控的犯罪事实负有证明责任，不得要求被告人自证其罪，因此证明被告人有罪的举证责任理应由自诉人承担。

2.捏造的事实是否存在应当由被告人去“证有”，即被告人承担举证责任。这种观点认为被告人要对自己的言论负责，既然被告人发布了该种言论，则应当说明其真实性。

显然，北京市第一中级人民法院采用了第一种观点，让自诉人去证明事实没有发生。“本案关于诽谤罪指控的核心的内容，即涉案文章内容是否系被告人故意捏造并散布，并无足够证据支持……一审法院以‘缺乏罪证’为由裁定驳回起诉是符合法律规定的。”

（二）“证有”责任之坚持——兼与北京市一中院商榷

1.根据举证责任的分配原则，“捏造的事实”属于权利妨害要件事实，其真实性应由被告人负举证责任

自诉案件中证明被告人实施了犯罪行为的举证责任由自诉人承担，这是刑事诉讼的一般原理，对于这点理论界与实务界均表示认同，被告人不承担证明自己犯罪的责任，不应自证其罪。诽谤行为和诽谤内容两者的结合组成诽谤罪构成要件的客观方面，但两者并不都应该由自诉人承担举证责任。但是，对于诽谤中所散布事实的真实与否的举证责任，我国法律及司法解释未作规定。

根据罗森贝克的法律要件分类说，构成要件事实包括积极事实与消极事实。存在的事实为积极事实，不存在的事实为消极事实，后来演变成权利成立要件事实和权利对立要件事实的区分。其中，权利对立要件事实又包括权利妨害要件、权利消灭要件和权利受制要件事实。

按照法理上举证责任的分配原则，在法律要件事实存否不明的情形下，如果该法律要件事实属于权利成立法律要件事实，由主张权利存在的人负举证责任。而当该法律要件事实属于权利妨害、权利受制或权利消失的法律事实时，则由主张权利不存在的人负举证责任。

具体到诽谤罪中，自诉人要求追究被告诽谤罪权利形成所需具备的该罪构成要件事实，应当由自诉人负举证责任。而针对诽谤罪中的捏造的“事实”而言，表面上看是积极事实，但其本质上是证明某一事实的虚假性，是消极事实和权利妨害要件事实，被告人主张指控的诽谤罪不成立，把散布内容的真实作为反驳自诉人诽谤罪指控的抗辩理由，其就应证明所散布的事实是客观真实的。

2.根据控辩平衡原则，证明的难易程度是举证责任划分的重要因素

证明的难易程度是举证责任划分的重要因素，举证责任会向证明易的方向偏向。证明的难易包含两个面向，其一为是否有能力证明，其二为是否更容易证明。是否有能力证明不言而喻，是否更容易证明则要考虑以下三种因素：（1）积极的作为且是不法事实；（2）有足够的能力收集证据证明事实；（3）有客观地外在表现。

由此我们能够直接感知，“证无”的难度远超“证有”。举一例以释明，在借贷纠纷中，各方举证能力相当，即证明的难易第一面向相同，那么将考虑第二面向。原告主张“被告存在欠钱事实”（证有）则比被告主张“被告不存在欠钱事实”（证无）更容易证明。

回到刑事诉讼中亦然，控方指控被告做过某不法之事的证明难度显然易于被告主张自己未作出不法之事，同时在公诉案件中，不论是举证能力还是证明的容易度都决定了控方要承担举证责任。

我国现行《刑事诉讼法》明确规定了举证责任由控方承担，表面上举证责任的分配是不存在问题的，但是诽谤罪的特殊性同样需要考虑，即捏造的事实是否存在本身即是“证有”与“证无”的问题。

具体来说，与公诉机关相比，自诉人力量自然无法比拟国家机关，自诉人与被告人并不存在控诉双方力量失衡的问题，如果将证明责任仅归于自诉人，势必加重自诉人的证明责任，造成控辩双方力量的失衡，有违控辩平衡原则。

诽谤案件的犯罪对象具有特定性，涉及的时间、地点、内容等具有不确定性，自诉人很难证明被告人散布事实的内容是虚假的，将诽谤罪的证明责任不加区别的全部归于自诉人是不公平的，这加重了自诉人的证明责任，违背了控辩平衡原则。

3.根据我国刑法“定性+定量”的犯罪概念模式，被告人应同民事诉讼中一样在刑事诉讼中对自己的言论负责

诽谤行为不仅可能受到刑事处罚，而且可能因民事侵权而受到处罚。根据我国刑法对犯罪概念采取“定罪+定量”的模式，诽谤行为由民事侵权行为上升为刑事处罚的行为，关键在于“情节严重”这一量度发生了变化。

由此我们可以看出，民事侵权中的诽谤与刑事处罚中的诽谤在性质上具有一致性，因为侵权的量发生了变化，侵权行为达到了入罪标准变成犯罪行为。此时，如若进行民事诉讼，就应当由散布事实的人承担举证责任证明其散布内容为真实，从而证明自己没有诽谤，这种分配方式显然符合谁主张谁举证的原则。因此，无论是刑事亦或民事，散布言论的人总要为自己言论的真实性负责，承担“证有”的责任。

三、“证有”与“证无”责任之“他山之石” 

如上文所述，对于诽谤罪中所散布事实的真实与否的举证责任，我国法律及司法解释未作明确规定。不过“他山之石可以攻玉”，在严格罪刑法定原则的情况下，我们仍可以参考“他山之石”的立法逻辑。

（一）其他国家的“证有”之立法例

英国在诽谤罪的问题上，规定原告通常只须证明被告在自由意志的情况下，将涉及原告的诽谤性陈述散布给第三人即可，并且原告受虚伪性推定的保护，不需就陈述不实承担举证责任，而留待被告就真实性进行抗辩。此外，德国刑法规定被告就其陈述真实性负举证责任。

（二）我国台湾地区的“证有”之表示

我国台湾地区刑法第310条第3款是关于“证明真实”条款的规定，具体如下：对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。

从该条款文义角度解读，对捏造的事实，如果被告能够证明该事实属实，则不会受到刑罚。但是该条款只规定了何种情况下被告一定不会受到刑罚，却没有从正面指出何种情况下被告会受到刑罚，因此关于该条款是否将证明诽谤的事实的真实性的举证责任转移给被告，至今仍存在争论。

不过，相比于中国大陆刑法对此问题完全避而不谈，上述规定已经在“证有”的偏向上前进了很大一步。林钰雄教授认为，立法并未指明证明真实是“被告”的责任，“被告需负举证真实之责任”，应属法律解读之误。刑法设置证明真实条款用意在于限缩罪疑惟轻原则的适用范围。由此我们可以看出，至少在法院尽了查证义务之后，仍然查不清楚捏造的事实是否存在的情况下，如果被告也未能提供证明捏造的事实为真实或存在的证据，则不能依据“疑罪从无”的原则直接判决被告不成立诽谤罪。

四、“证有”责任之小结  

北京市第一中级人民法院因郭敬明提交的证据“缺乏罪证”而裁定“驳回上诉人郭敬明的上诉，维持原裁定（驳回诉讼请求）”。笔者对该刑事裁定书以及其中的说理内容表示尊重，但同时希望诽谤罪案件中的举证责任“彩蛋”能够被更多的人发现。毕竟，能为他人提供多一条思路未尝不是一件幸事。