作  者：陈美竹

原国美集团老总黄光裕内幕交易案、原华为公司“少帅”李一男内幕交易案、中国最大“老鼠仓”马乐案......近年来，内幕交易罪、泄露内幕信息罪、利用非公开信息交易罪等金融证券案件多发，由于此类案件涉及金融证券领域，专业性强，律师辩护的空间较小、难度较大。

本文作者结合近年来办理的多起内幕交易、利用非公开信息交易案件，总结亲身办案经验，提炼精准辩护要点，以供办案参考学习。

律师办理内幕交易案件辩点分析：

一、内幕信息的认定  

《证券法》第七十五条的规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括：持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化；国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

基本特征——非公开性、重大性

常见辩点一

认为证监会不是合法的鉴定机构，其认定的内幕信息及敏感期不是合法证据

常见辩点二

认为证监会认定的内幕信息及敏感期与真实情况不符

法院不予采纳的理由为：中国证监会在法定职权范围内，对本案内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。

常见辩点三

行为人获取的内幕信息与最终形成公开的内幕信息不一致

行为人获取的内幕信息与最终形成公开的内幕信息应该是基本一致的，并不要求完全一致。

典型案例——天威视讯并购重组案

基本事实：证监会出具的《“天威视讯”内幕交易案调查终结报告》，证实天威视讯公司拟通过向控股股东深圳广电集团等特定对象发行股份购买天宝公司、天隆公司两项资产的信息属于内幕信息，核心内容是“‘深圳广电集团改革重组’、‘台网分离’、‘人员分流’”。

认定2011年10月18日深圳广电集团向深圳市委常委、宣传部长王某生上报了《关于加快推进全市有线广电网络改革重组工作有关问题的请示》及方案（方案于2011年9月份左右基本成型），宣传部长王某生、常委蒋某玉、市长许某在文件上作出明确批示，书记王某圈阅，此文件是本次深圳有线广电网络改革重组工作加速并重新启动的标志，据此，内幕信息形成日不晚于2011年10月18日，自2011年10月18日至内幕信息公开日2012年6月11日（复牌日）为内幕信息敏感期。（2012年4月5日天威视讯停牌）

二、内幕信息知情人的范围  

《证券法》第七十四条规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。”

《 期货交易管理条例》第八十五条第十二项规定：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”

总体来讲，是基于管理地位、监督地位、职业地位或者通过职务行为能够接触或者获得内幕信息的人员。

常见辩点

认为证监会认定的内幕信息知情人有误，行为人不属于内幕信息知情人

不予采纳的理由：上述证券法七十四条第七项作为兜底条款，具体案件中监督管理机构对内幕信息的知情人员的认定，后一种认定经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的根据。

例如：居间服务的人员，政府部门的管理人员。

三、非法获取内幕信息行为人的范围  

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：

（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；

（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；

（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

三种类型

一是非法手段型获取内幕信息的人员，即获取信息的手段行为本身是非法的；

二是特定身份型获取内幕信息的人员，包括近亲属、关系密切人，关系密切人的外延非常广，包括近亲属以外的亲属，也包括有特定关系的人（情妇、司机），或者有共同利益关系的人；

三是积极联系型获取内幕信息的人员。

常见辩点

内幕消息是被动获取的

认定被动获取必须满足两个条件：

第一，此处被动型获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，如果是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，则无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取内幕信息的人员。

第二，被动型获取内幕信息的人员主观上必须是明知：一是明知信息的性质，即明知信息是内幕信息；二是明知信息的来源，即明知信息是内幕信息的知情人员泄露的或者明知信息是他人非法获取的。

《解释》未将被动型获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。

四、获利金额的认定  

《解释》规定：

第六条  在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：

（一）证券交易成交额在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

（四）三次以上的；

（五）具有其他严重情节的。

第七条  在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；

（四）具有其他特别严重情节的。

第九条  同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。

构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。

《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》：

第二十二条 违法所得的计算，应以内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、行政调查终结日或其他适当时点为基准日期。

第二十三条 违法所得数额的计算，可参考下列公式或专家委员会建议的其他公式：

违法所得（获得的收益）＝基准日持有证劵市值＋累计卖出金额＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用；

违法所得（规避的损失）＝累计卖出金额-卖出证劵在基准日的虚拟市值-交易费用。

前款所称交易费用，是指已向国家交纳的税费、向证劵公司交付的交易佣金、登记过户费、及交易中其他合理的手续费等。

总的来说，按照违法所得确定罚金的基数，没有违法所得的情况下，比较倾向的做法是对行为人判处一千元的罚金，即以罚金刑的下限作为判处行为人的罚金数额。但是在具体追缴财产或退赔财产时，按最终实际所得认定获利或者避免损失数额

常见辩点一

利好型内幕信息落空，获利是由于其他的市场因素

典型案例：德赛电池案

基本事实：2012年2月3日下午，被告人王文芳在与被告人徐双全的电话联系过程中向徐透露了“德赛电池”股票即将因重大资产重组而停牌的信息。徐双全获悉该信息后，于同月6日至8日，亏损拋售其控制的陈洁、唐菊花、徐双全、徐双喜证券账户内股票，筹资并在上述证券账户内连续买入“德赛电池”股票62万余股，成交金额1328万余元。

同年2月10日，“德赛电池”股票临时停牌。2月18日，德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》。2月20日，“德赛电池”股票正式停牌。3月26日，德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》，并于同日复牌。截止当日收盘，徐双全所购“德赛电池”股票以收盘价计算账面盈利150万余元。（实际上，徐双全在3个月后陆续抛售德赛电池股票，实际获利730余万）

常见辩点二

基准日认定有误

实践中由监管机构在结束行政调查前在内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、行政调查终结日中确定一个基准日。

五、对阻却事由的理解  

《解释》规定：

第四条 具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：

（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；

（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；

（三）依据已被他人披露的信息而交易的；

（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

对《解释》第四条第一项的理解，分三个方面

一是关于收购人的把握。如果是单独持有上市公司百分之五以上的股份，收购人仅限单独持有人。如果是共同持有上市公司百分之五以上的股份，则收购人仅限共同持有人；

二是关于收购信息的把握。如果是单独持有，收购信息指的是单独持有人拟收购上市公司的信息。如果是共同持有，则收购信息指的是共同持有人之间达成的拟收购上市公司的信息；

三是关于收购行为的把握。只有收购人利用收购信息收购上市公司股票、期货的，才能适用《解释》第四条第一项的规定。

对《解释》第四条第三项的理解

这里讲的“他人披露”是指强制披露信息以外的其他人在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体以外的报刊、媒体披露相关信息。但是，如果行为人在交易过程中同时从内幕信息的知情人员处获取了内幕信息，且真正促使行为人从事相关证券、期货交易的是行为人对内幕信息知情人员泄露的信息的信赖，则不能适用《解释》第四条第三项的规定。

交易是依据专业判断或其他合理理由

对于对于具有专业知识的人员，只要其进行专业知识判断时参考了其利用职务或非法手段获取的内幕信息，也应当追究内幕交易的刑事责任。

六、对内幕交易案件中主动投案及如实供述的理解  

内幕交易犯罪案件中的“自动投案”

内幕交易案件一般由证监会先进行查处，只要行为人向证券监管部门如实反映自身涉案情况，并自愿等候有关部门处理的，均可认定为自动投案。

内幕交易犯罪案件中的“如实供述”

在内幕交易犯罪案件中，行为人只要如实供述了其获悉内幕信息、从事了相关股票交易的事实，就基本可以认定其如实供述了主要罪行。至于行为人对犯罪性质的辩解，具体而言，对相关信息是否为内幕信息、其从事相关证券交易时是否处于价格敏感期、其主要基于专业判断而买卖相关股票的辩解等内容的辩解，不影响对其如实供述主要罪行的认定。

七、内幕交易案件中对相关交易行为明显异常的认定  

《解释》规定：

第三条 本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：

（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；

（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；

（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；

（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；

（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；

（八）其他交易行为明显异常情形。

实务研究中，将上述规定总结为“三个度”，“三个度”需综合把握：

一是时间吻合程度。即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度把握。所要比对的时间主要有以下三类：行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）时间；资金变化时间；相关证券、期货合约买入或者卖出时间。

二是交易背离程度。即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点：基于平时交易习惯而采取的交易行为；基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。

三是利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系方面把握。