作者：黄霆

公司发起人的法律概念，出自《公司法》第四章“股份有限公司的设立和组织机构”，但其具体定义源自于《公司法解释三》。本文主要从有限责任公司的视角，探讨发起人股东的法律责任问题。

一、发起人的法律定义

《公司法解释三》第一条规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

据此，所谓发起人，在法律上须同时具备四个法律特征，即：(1)出于设立公司的目的；(2)签署了公司章程；(3)向公司认购了出资或者股份;(4)履行了公司设立职责。

需要注意的是，为公司设立而签署公司章程，应区别于公司设立而签署了类似公司出资协议等其他文件，公司章程的性质和功能与股东之间签订的其他投资合作文本在公司法项下存在重大区别，故仅签订公司出资或设立协议但未签订公司章程的，不符合发起人的条件。此外，为公司设立而履行公司设立职责，既可以是发起人亲自参与，也可以是授权其他发起人或代理人代表自己参与办理与公司设立相关的事宜，并为此承担法律责任。

二、公司设立时，发起人的法律责任

(一)合同之债：设立阶段，发起人以自己的名义对外签订合同

《公司法解释三》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

上述法规中，对于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”应无争议。

对于“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，(对于‘发起人为设立公司以自己名义对外签订合同’)合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，主要讨论：合同相对人请求成立后的公司对“前款规定的合同”承担合同责任的同时，是否有权要求发起人共同承担？

1.在讨论上述问题时，需要先对“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的行为性质进行界定。

(1)“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的行为是否属于债务转移？

《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，设立了“债务转移”制度。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第二十八条规定“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人”。

根据上述规定可知，债务转移需要遵循法定程序，简而言之是：1.第三人同意代债务人承担合同义务；2.债务人向债权人发出债务转移通知；3.债权人明确表示同意接受债务人转移请求；4.由第三人成为新债务人向债权人承担合同义务。

即使根据合同法第八十四条，可以将发起人视为“债务人”，将成立后的公司视为“第三人”，将合同相对人视为“债权人”，但根据《公司法解释三》第二条规定可知，合同相对人请求公司承担合同责任的条件是“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”，而并无关于合同相对人请求公司承担合同责任的，还需要遵循和完成“债务转移”的前置程序的意思表示。鉴于此，合同相对人请求公司承担合同责任的权利依据与“债务转移”的权利依据不同，本文认为“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的行为不属于债务转移。

(2)“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的行为是否属于债务概括承担？

《合同法》第九十条规定“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”，设立了“合同的概括承担”制度。

从发起人设立公司的程序和过程来看，并非是由主导公司成立的发起人与成立后的公司进行合并而形成“法人或者其他组织”，而是发起人在公司成立后成为公司的股东并通过持有公司的股权而控制公司的行为，因此，发起人和成立后的公司不是一种合并关系，而是一种从属关系。鉴于此，本文认为“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的行为不属于债务概括承担。

(3)“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的行为是否属于债务加入？

目前，我国现行法律规定并未设立“债务加入”的概念。但在司法实践中，部分法院对“债务加入”的概念进行过界定。《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》(苏高法审委〔2005〕16号)第十七条规定：债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。

最高人民法院在（2013）民一终字第26号“瓮福国际贸易股份有限公司、广西海湾资源开发有限公司、万通实业（集团）有限公司、万通冶金化学有限公司、昆明华鹤商贸有限公司、张鹤龄、张文娟合同纠纷二审民事判决书”中认为：“本院认为，债务加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担。并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。根据当事人特别约定的具体情形，并存的债务承担有两种形式：一是第三人承担债务人的部分债务，但对债务人的全部债务，第三人并不承担连带责任；二是第三人加入债的关系，并与债务人承担连带债务”。

最高人民法院在（2014）民二终字第138号“云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷案”中认为：在约定不明的情况下，应该结合合同目的，承担人与合同利益的关联程度来综合判断，而非有疑问时一概认定为债务加入。该案例为认定债务加入明确了一项条件，即第三人与债务履行是否有直接或间接的利益。最高人民法院在上述案件的判决书中指出“如果第三人对该债务的履行具有直接和实际的利益，那么就更符合债务加入的特征”。

根据目前司法实践，我国无论是实务界还是理论界，均认为：如果当事人没有明确约定，在第三人对债务履行存在履行利益时，宜认定为债务加入。

具体到“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”，可以认为前述行为属于《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要(一)》第十七条规定中“第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务”的情形；同时，可以认定发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后作为第三人对债务履行是存在履行利益的。因此，本文认为，“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的行为是否属于债务加入行为。

2.合同相对人请求成立后的公司对“前款规定的合同”承担合同责任的同时，是否有权要求发起人共同承担？

本文将在“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的行为属于债务加入行为的基础上，探讨本问题。因此，讨论“合同相对人请求成立后的公司对‘前款规定的合同’承担合同责任的同时，是否可以要求发起人共同承担”的问题，其实质就是讨论债务加入的情形下原债务人的责任问题。

对于债务加入的效力结果，史尚宽先生认为：(1)除另有约定外，第三人所负担的义务不超出加入债务时原债务的范围；(2)原债务不因债务加入而消灭；(3)第三人与债务人对原债务承担连带责任。

最高人民法院在（2014）民二终字第138号“云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷二审民事判决书”中认为“本案诉争的借款是益安煤矿以其煤矿名义向中翔集团所借，原债务有效存在，李俊生既不是本案以《借款合同》的借款人身份签订《借款合同》，也不是以保证人的身份承诺承担保证责任，而是加入到原债务人益安煤矿与债权人中翔集团之间的债务关系中，其与原债务人益安煤矿共同承担对债权人的债务的行为，符合债务加入的特征，李俊生与益安煤矿成为共同债务人，应共同承担还款责任”。

根据目前司法实践，我国无论是实务界还是理论界，均认为在债务加入情形中，加入债务中的第三人与原债务人对原债务承担连带责任。因此可以认为，即使存在第三人(成立后的公司)加入到了债务中来，原债务人(发起人)仍需对原债务(合同义务)承担连带责任，即合同相对人请求成立后的公司对“前款规定的合同”承担合同责任的同时，有权要求发起人承担连带责任。

(二)合同之债：设立阶段，发起人以设立中公司名义对外签订合同

《公司法解释三》第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

1.发起人无需承担责任的情形：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。发起人以设立中公司名义对外签订合同，即可认为此时的发起人实施的是代理行为，其所产生的法律后果依法应由被代理人(设立中且最终成立的公司)承担。在该情形下，发起人无需承担合同责任。

2.发起人需承担责任的两种情形：公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

(1)发起人需直接向合同相对人承担合同义务。

《民法总则》第一百六十四条第2款规定“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”，据此，发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，发起人需要独立向合同相对人承担合同义务。

(2)发起人需要向公司承担损失赔偿责任。

《民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，《民法总则》第一百六十四条第1款规定“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”，据此，发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，但相对人为善意的情形下，公司在向相对人承担合同责任后，有权向发起人请求损失赔偿。

(三)侵权之债：设立阶段，发起人履职致人损害

《公司法解释三》第五条规定：发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

1.公司依法成立的，发起人履职致人损害的法律责任由公司承担。

《侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，据此发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后由公司向受害人承担侵权赔偿责任。

2.公司未成立的，发起人履职致人损害的法律责任由全体发起人共同承担。

(四)清偿之债：公司未能完成设立，发起人的法律责任

公司未能完成设立，对于外部人员负有债务的，由全体发起人对在公司设立过程中发生的债务承担连带清偿责任。向外部人员清偿债务后，作为内部人的发起人之间按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。此外，如因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，可以根据过错情况确定过错一方的责任范围。

三、公司成立后，发起人法律责任

(一)按期足额出资责任

股东(发起人股东和新进股东)应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

(二)未按期足额出资的违约责任

股东不按照公司章程中规定按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。具体的违约责任，依照发起人股东在公司章程中的约定为准。

(三)对其他股东未履行或者未全面履行出资的义务承担连带责任

公司、其他股东请求在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的股东向公司依法全面履行出资义务，以及公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任时，均可以请求公司的发起人与被告股东承担连带责任。

这里需要特别注意的是，仅有作为公司设立时的发起人股东，才负有对其他股东未履行或者未全面履行出资的义务承担连带责任，非发起人股东无需承担该责任。值得一提的是，根据《公司法解释三》第十八条规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，作为知道或者应当知道股东未履行或者未全面履行出资义务仍受让该股东股权的受让人，也需要对该股东未履行或者未全面履行出资的义务承担连带责任。

同时，也需要注意到，由于《公司法解释三》第十九条明确了公司、其他股东请求在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务的股东向公司依法全面履行出资义务，以及公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任时，不受诉讼时效限制，因此，公司的发起人与被告股东承担的该连带责任，亦应不受诉讼时效限制。

当然，依照公平原则和过错责任原则，公司的发起人承担责任后，有权向被告股东追偿。

(四)股东抽逃出资，发起人的责任

股东抽逃出资的，公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资本息，以及公司债权人有权请求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，并均可请求协助该股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。

在此情况，如发起人不属于“协助该股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人”的，则无需承担有关责任。

四、发起人责任纠纷中的焦点问题

在公司成立过程中，因相关合同的履行而在公司内部发起人、设立中的公司、外部债权人等利害关系人之间，容易引发相关诉讼纠纷。

(一)发起人责任纠纷与设立纠纷的案由辨析

1.案由内涵对比

发起人责任纠纷，是指公司不能成立或者公司设立过程中的过失致使公司或第三人利益受损而应当承担责任的纠纷。主要是处理发起人与外部债权人之间的法律纠纷。

公司设立纠纷，是指因发起人为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为所引发的纠纷。主要是处理发起人内部之间的法律纠纷。

2.诉讼要素的区分对比

(二)发起人责任纠纷的管辖法院

《民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。

根据上述分析的发起人“合同之债”、“侵权之债”、“清偿之债”，基本都可以囊括在“合同纠纷”、“侵权纠纷”中，因此，本文认为发起人责任纠纷的管辖法院可以依据民事诉讼法的有关规定确定为被告住所地或者合同履行地人民法院。

(三)发起人责任纠纷的诉讼时效期间

除发起人在对其他股东未履行或者未全面履行出资的义务承担连带责任的案件纠纷上不受诉讼时效限制之外，其余发起人责任纠纷案件的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。

五、发起人责任的规避措施

(一)重视各项文本的签署

在公司设立的过程中，发起人之间达成的有关约定和事项，建议尽可能的形成各方参与签署的书面文本。不管是必备的公司章程，还是出资协议、投资协议、股权代持协议、发起人会议纪要，或者是设立过程中各位发起人负责的相应事项的确认文件、授权书。

此外，还需要重视发起人与外部人员进行合作的合同签署。例如拟用于开展经营的租赁合同、拟采购办公用品的采购合同、拟委托代办机构代为注册公司的委托合同、前期必备协助人员的聘用合同等。

(二)重视书面文本的管理

文本管理可分为内部文本的保管和外部文本的报备。对于所有文本，不管是内部人员形成的书面文件，还是设立筹备组与外部人员签署的合同，均应统一到筹备组中负责该项管理工作的人员处，并由其依照筹备组规定的方式进行妥善管理。其余发起人处，可以持有相应文本的复印件，或者持有文件清单，以作核查之需。

对于与外部签署的合同，筹备组应当设立必要的审批流程，具体经办人员依照审批流程完成文本签署后，应当及时将有关文本交到筹备组专员处。

(三)重视财务的专人管理、专户专用

在公司设立阶段，筹备组应当指定设立阶段的财务负责人，由其以个人名义开设专门用于筹备期的款项收支的银行账户。第一，便于甄别各位发起人在设立阶段依照章程的规定完成前期出资的行为；第二，相对独立和规范的财务管理，便于处理在公司未能完成成立时的款项分摊和退还事宜，或便于在公司成立后将剩余款项转移至成立后的公司；第三，可以有效的避免款项挪用，或者便于查明款项有无被挪用的情况。

在公司成立后，应当依法设立规范的财务管理制度，及时终止筹备期时的个人银行账户使用，及时办理款项结清和财务资料转交事宜，使用对公银行账户完成股东出资确认、经营款项收支等财务工作。

(四)重视注册资本的约定

重视注册资本的金额约定。我国公司“注册资本”的登记管理从“实缴登记制”调整为“认缴登记制”后，工商部门只登记公司认缴的注册资本额，无需登记实收资本，不再收取验资证明文件，但这并未减轻发起人的任何出资义务。发起人需根据公司章程约定的出资金额、出资时间完成出资义务，在遇到公司破产清算等特殊情形时，发起人的出资时间还会被加速到期而不受章程约束。因发起人需“对其他股东未履行或者未全面履行出资的义务承担连带责任”，因此发起人在约定注册资本时，应量众力而行，关注当自身期资金能力或可预期资金能力，为未来完成注册资本的认缴而合理设置注册资本金额。根据公司运营的实际需求，未来可以另行通过增资的方式来增加公司的注册资本。

重视注册资本的出资时间约定。在公司章程中，明确约定发起人应在明确的合理时间内(可能的话，该期限宜短不宜长)完成实际出资义务；对在章程约定的时间内未能完成出资义务的发起人股东，应当依法及时予以催缴，并根据实际需要采取相应的限制措施。