作者：王永敬、廖素芳

【笔者按】随着防范金融风险及深化金融改革的推进，金融合同办理强制执行公证、公证债权文书强制执行作为重要的司法工具，具备高效、便捷的优势，深受众多金融机构的青睐，在防范金融风险领域发挥着重要的作用。证券公司、银行、信托公司等金融机构在包括股票质押式回购业务、股权及股票收益权转让业务、金融贷款等各项金融领域交易中，倾向于要求企业配合办理强制执行公证。

2018年以来随着经济下行，企业违约事件剧增，金融机构按照业务交易中原设定的强制执行公证条款，向公证机关申请出具强制执行证书并向法院申请强制执行，公证债权文书执行情况激增。然而，由于相关法律规定少，实践中强制执行证书的申请、执行及与诉讼程序的选择引发了诸多问题。若运用好强制执行公证，将使得债权的实现事半功倍；若运用不佳，则亦有可能不仅无法实现债权，还有可能因此反受其累。

有鉴于此，笔者团队根据所服务的多个涉及办理强制执行公证文书项目、代理的多宗涉及强制执行公证案件的经验，立足于法律实务，梳理金融机构在强制执行公证行权路径、申请强制执行证书、强制执行的流程、依据及补救措施等，并从若干角度深入解析。

一、强制执行公证的优势

由于根据《民事诉讼法》第二百三十八条关于“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”之规定，通过对金融合同预先办理强制执行公证，当资金融入方作为债务人出现不履行、不能履行或不适当、不完全履行相关协议项下义务等违约情形时，资金融出方作为债权人有权按照金融合同关于强制执行公证的条款安排向公证机关申请执行证书，向有管辖权的人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序。强制执行公证具有预防性、特定性与强制性等特点，深受众多金融机构的青睐。

随着金融机构发行金融产品的不断创新，强制执行公证已由原适用于简单债权债务关系的金融借贷争议，开始紧随市场步伐应用于股票质押式回购业务、股权及股票收益权转让业务以及涉及回购义务的明股实债交易等复杂金融业务中，然而这些金融领域新产品争议能否依法适用强制执行公证程序及如何依法适用，为本文论述之重点。

二、可办理强制执行公证之债权文书范围

（一）可办理强制执行公证之债权文书范围的具体规定

1.《公证法》（2017年修正）的相关概括规定

《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”

2.最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知（司发通[2000]107号，以下简称“107号通知”）的具体细化

107号通知第一条对公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件规定如下：“（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”　　

107号通知第二条对公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围规定如下：“（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”

3.《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（司发通〔2017〕76号，以下简称“76号通知”）的扩大适用

最高人民法院、司法部和中国银监会联合发布的76号通知明确，为进一步加强金融风险防控，充分发挥公证作为预防性法律制度的作用，提高银行业金融机构金融债权实现效率，降低金融债权实现成本，有效提高银行业金融机构防控风险的水平，需银行业金融机构经营业务中进一步发挥公证书的强制执行效力。

76号通知第一条规定，公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的以下债权文书赋予强制执行效力：“（一）各类融资合同，包括各类授信合同，借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同，票据承兑协议等各类票据融资合同，融资租赁合同，保理合同，开立信用证合同，信用卡融资合同（包括信用卡合约及各类分期付款合同）等；（二）债务重组合同、还款合同、还款承诺等；（三）各类担保合同、保函；（四）符合本通知第二条规定条件的其他债权文书。”

（二）特定金融产品交易合同能否办理强制执行公证

近几年，证券公司、信托机构、保险公司及银行等金融机构嵌套、结构化金融产品大量涌现，其中包括股票质押式回购交易业务、股权及股票收益权转让业务以及涉及回购义务的明股实债交易等金融业务。金融机构基于强制执行公证高效、强制性的优势，选择通过与公证机关进行持续、良好沟通，对创新金融产品的基础交易合同办理强制执行公证。根据笔者团队服务多个涉及办理强制执行公证文书项目、代理多宗涉及强制执行公证案件的经验，部分适应市场发展的公证机关选择向金融机构提供出具强制执行证书服务，部分保守型公证机关选择不办理此类涉及创新金融产品的强制执行公证文书，主要原因在于对上述法律规定、通知中可赋予强制执行效力的债权文书之范围、条件的理解、适用上存在差异。

笔者认为，以股票质押式回购交易业务为例，其指符合条件的资金融入方以所持有的股票或其他证券质押，向符合条件的资金融出方融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易。股票质押式回购交易业务的融入方与融出方在交易协议等业务文本通常会对违约处置流程进行特殊规定，在出现质押股票低于最低线、跌破平仓线融入方未补仓或补足保证金等违约情形时，融出方有权启动违约处置流程，处置质押股票，该类交易业务的风险提示书均会明确提示投资有风险。

笔者根据代理的多宗涉及股票质押式回购交易纠纷案件的经验，不少交易文本中涉及融出方及其管理人在融入方出现违约时的救济方式首先是对质押标的股票按照协议约定进行处置，并就处置所得价款优先受偿，不足以清偿欠款时仅就不足清偿部分向融入方追偿之表述。融入方与融出方对于条款的理解存在严重差异。此外，在部分股票质押式回购交易业务的基础上，融入方与融出方进行了多重安排，如融出方将股票质押式回购业务项下涉及的收益权进行转让，约定融出方收益权转让且融入方指定第三方必须支付转让价款的特定触发条件，并将股票质押式回购交易业务协议与收益权转让协议等办理强制执行公证。

笔者认为，根据前述提及的公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件之一“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”，股票质押式回购交易项下涉及的并非明确的债权债务关系，融入方通常对签订各格式合同文本并非无疑义。股票质押式回购交易实质是基于股票价值与风险转移为基础的交易，即：融入方将标的股票的价值与风险转由融出方控制，融出方将资金转移给融入方使用。因此，回购交易项下的股票价值下跌风险最终是由融出方及其管理人管理与控制。交易协议中明确约定了出现特殊情形时由管理人以处置股票方式控制风险。由此，笔者认为股票质押式回购交易业务文本、进行双重安排的相应收益权转让合同能否根据《公证法》、107号通知、76号通知等办理强制执行公证，存在较大争议。

在长江证券（上海）资产管理有限公司与贾跃亭、甘薇证券回购合同纠纷一审（（2017）鄂民初39号）中，贾跃亭提出的答辩观点之一为“长证资管公司与贾跃亭之间进行的是股票质押式回购交易，根据深圳证券交易所颁布的《股票质押式回购交易及登记结算业务办法（试行）（2017年修订）》的相关规定，作为资金融出方的长证资管公司如果主张回购，首先应该采取的方式是在场内对质押股票进行处置，就处置股票所得的价款来清偿本案所涉款项，在到期标的证券卖出净额不足以偿还债务的，长证资管公司才有权向贾跃亭继续追偿。”笔者根据代理的涉及多宗股票质押式回购合同纠纷的案件，认可该观点。同时，笔者认为，基于该观点及其他相类似业务文本约定的特殊状况，股票质押式回购交易中法律关系不具备“债权债务关系明确”的条件。

此外，在笔者接触的明股实债交易安排中，涉及特定回购股权、回购股权收益权触发条件及支付股权回购款、股权收益权回购款，大部分公证机关不予办理强制执行公证，但是极少部分公证机关选择迎合市场，为融出方需求办理强制执行公证，存在较大风险。笔者认为，若融出方与融入方最终出现争议，在融出方希望通过申请执行证书进入执行程序时，融入方可通过向公证机关、法院主张该交易债权文书涉及违反法律强制性规定、债权债务关系不明确等，主张该类金融合同不属于可办理强制执行证书范围，请求不予执行。

 三、公证债权文书强制执行与诉讼程序选择之具体规定与实践

（一）常规情形：公证债权文书强制执行优先于诉讼程序

1.《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释[2008]17号，以下简称“《17号批复》”）

《17号批复》规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”

2.《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（法释〔2014〕6号，以下简称“《6号规定》”）

《6号规定》司法解释第三条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”

据此，《17号批复》与《6号规定》明确地排除了已办理强制执行公证债权文书地诉讼管辖，债权人原则上不能就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，而需基于已办理强制执行公证的债权文书向公证机关申请出具执行证书，向有管辖权的法院申请强制执行。

（二）特殊情形：可提起诉讼

1.公证债权文书被人民法院裁定不予执行时

根据《17号批复》与《6号规定》，公证债权文书被人民法院裁定不予执行时，当事人、公证事项的利害关系人若对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议，可直接向人民法院提起民事诉讼。

2.公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符或经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形

《关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释[2018]18号，以下简称“《18号规定》”）关于可提起诉讼的规定在《17号批复》与《6号规定》基础上进行了大幅的修改及放松。根据《18号规定》第二十四条之规定，有“公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符或经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形”的，债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。

3.公证机构决定不予出具执行证书

根据《18号规定》第八条的规定，在公证机关决定不予出具执行证书，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。

在笔者团队代理的一宗案件中，在债务人出现违约情形时，债权人向公证机关申请出具执行证书，公证机关以多个理由拒绝向债权人出具执行证书，笔者团队建议债权人要求公正机关出具相应的不予出具执行证书的函件，从而债权人可根据《18号规定》第八条之规定化解僵局。

4.原合同借款到期或违约，展期或针对违约新达成的补充协议等未办理强制执行公证

《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第四条规定：“符合《联合通知》第二条规定未经公证的债权文书，当事人就履行过程中出现的争议或者违约订立新的协议，并就新的协议共同向公证机构申请办理具有强制执行效力债权文书公证的，公证机构可以受理，但应当要求当事人提供原债权真实、合法的证明材料，并对证明材料采取适当的方式进行核实。”

如债权人与债务人对原贷款合同进行了变更但未重新办理公证债权文书的，因债权基础已经发生变化，贷款到期后债权人只能就展期后的债权向法院提起诉讼，无法持原公证债权文书再行申请执行证书。

5.当事人通过嗣后达成诉讼管辖合意等方式排除执行公证债权文书的限制

虽然《17号批复》与《6号规定》较为明确地排除了强制执行公证债权文书的诉讼管辖。但是，司法实践中对于当事人能否直接就公证债权文书所涉债务纠纷提起诉讼问题的裁判思路及把握尺度并非如此绝对。

在(2014)民二终字第199号公报案例中，最高法院指出，“合同当事人的意思表示是赋予强制执行效力的公证债权文书强制执行效力的重要来源，当事人可以通过合意的方式约定直接申请强制执行的内容，法律亦不禁止当事人变更直接申请强制执行的内容，放弃对债权的特殊保障。”、“本案中，虽然涉案债权存在有强制执行效力的公证债权文书，但双方后对部分利息又约定可以采取诉讼方式解决纠纷，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容”。

6.强制执行公证文书一方主体直接选择诉讼，另一方未对法院受理问题提出异议

在长江证券（上海）资产管理有限公司与贾跃亭、甘薇证券回购合同纠纷一审判决书（（2017）鄂民初39号）中，湖北省高级人民法院认为“上述规定（《17号批复》与《6号规定》第三条第二款规定）的目的是为了通过诉讼外的途径更加快捷高效的处理当事人之间的民事争议。本案贾跃亭在明知相关协议被公证机关赋予了强制执行效力的情况下，在答辩期内并未对本院受理本案提出异议，仅就本院是否具有管辖权提出异议，本院民事裁定书及最高人民法院（2018）最高法民辖终109号民事裁定书均确认了本院对本案具有管辖权。贾跃亭、甘薇在两级法院长达一年多的审理时间内不对法院受理问题提出异议，表明贾跃亭、甘薇已默示接受了本院可对本案进行审理。贾跃亭、甘薇在本案一审开庭时对本院受理本案提议异议，与其前述行为不符，具有明显通过程序问题拖延履行债务的故意，违背民事诉讼诚实信用原则。如本案按驳回起诉处理，既不利于快捷高效的解决纠纷，也与上述规定的目的相违背。故本院对贾跃亭、甘薇关于本院不能继续审理本案的主张不予支持。”

笔者认为，湖北省高院的上述观点是否符合《6号规定》，有待商榷。是否因债权人向法院立案隐瞒已办理强制执行公证的事实、代理律师对强制执行公证优先于诉讼程序规定的不熟悉或法院立案时法院并未及时发现强制执行公证条款等多方面原因而导致债务人在庭审过程中才提出异议，笔者暂无法核实，但由此可见，在实践中，公证债权文书并非绝对地排斥诉讼，债权人仍有在不同行权路径间进行选择的可能。

四、公证债权文书强制执行主要流程

（一）向公证机关申请执行证书的主要流程

1.债权人向公证机关提交申请资料

债权人需准备以下资料向原公证机关申请出具执行证书：

2.公证机关审查及询问债务人

公证机关受理债权人提交的出具执行证书申请后，将审查债权人履行义务的事实、催收债务的情况，以及借款人、担保人未履行全部或部分义务的事实。审查过程中，公证机关将采取信函、电话或当事人约定的其他方式询问债务人对出具执行证书的异议和意见。如未能与债务人取得联系、债务人未有效回复，或提出异议而没有证据证明的，不影响公证机关出具执行证书。

3.公证机关出具执行证书

如前述事项审查无误，或债务人向公证机关的回复不构成异议，公证机关将根据此前的债权文书出具执行证书。执行证书将记载截至出具之日（或经公证处认可的特定日期）已形成的债权金额和嗣后的计算公式、列明申请法院执行的期限、可供执行的财产线索等。

（二）向法院申请强制执行的主要流程

1.债权人向法院提交申请材料

债权人需准备以下资料，向被执行人住所地或被执行财产所在地的法院申请强制执行立案。

2.审查受理

收到执行申请后，法院会对案件进行初步审查，存在《关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释[2018]18号，以下简称“《18号规定》”）第五条规定的情形之一的，法院将裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回执行申请。

《18号规定》第五条规定的不符合受理条件的情形：（1）债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书；（2）公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺；（3）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确；（4）债权人未提交执行证书；（5）其他不符合受理条件的情形。

债权人对不予受理、驳回执行申请裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。申请复议期满未申请复议，或者复议申请被驳回的，债权人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼。

3.查封及处置被执行人财产

案件进入强制执行程序后，法院向被执行人发送执行通知书，要求被执行人报告财产，并根据被执行人报告财产、法院查询及债权人提供财产线索的情况，开展查封、冻结及财产的处置工作。

【结语】强制执行公证为证券公司、银行、信托公司等金融机构提供了一条便捷、高效的债权实现路径，同时，由于办理强制执行公证的债权文书可不经诉讼、仲裁等争议解决程序直接进入执行程序的特点，公证机关和法院对于公证债权文书及执行证书的审核标准日趋严格。为避免出现公证机关不出具执行证书、执行证书被法院裁定不予执行或引发其他不必要争议，金融机构应在基础交易的各金融合同中合理、合规设计强制执行公证条款，真正发挥强制执行公证的效率优势。