晟典新闻
当前位置:首页 > 新闻动态 > 晟典新闻

晟典实务‖资管业务管理人风险管理失职赔偿责任之依据 ——基于法律、规章、《九民纪要》及合约

发布时间:2020-01-20来源:广东晟典律师事务所

作者:王永敬 王志红

【摘要】资管业务及其合同属于信托合同,应受《信托法》规范及调整。《信托法》制度下受托人的勤勉尽责义务及其责任同样适用于资管业务的管理人。关于此,《九民纪要》予以了明确。具体到资管业务金融监管规章及资管合同,执行有效的投资策略、控制投资风险是管理人履行勤勉尽责管理义务的主要体现。对投资的金融产品价值变动进行盯市管理、通知补仓、强制平仓是管理人勤勉尽责实施风险管理的具体措施。若管理人怠于履行该等风险管理义务,则构成受托人勤勉尽责义务之违反,造成委托人(投资人)损失的,管理人应承担赔偿责任。


【关键词】资管业务 管理人 风险管理失职 赔偿责任 


近年来,金融机构资管业务纠纷愈演愈烈。其中管理人未尽“勤勉尽责”义务是其在资管纠纷中承担赔偿责任的重要原因。在涉及股票质押式回购、二级市场股票投资等类型的资管业务中,管理人“勤勉尽责”义务的核心通常体现为对所质押及投资股票市值变化的盯市管理、触及预警线时督促相关义务人(劣后级份额持有人或差额补足义务人)履行补仓义务、触及平仓线时平仓处置管理资产(本文统称“风险管理”),保障受益人利益的义务。本文根据管理人在《信托法》下应承担的受托义务及责任、资管业务监管规章规定的管理人职责、《九民纪要》的精神,以及《资管合同》通常约定的管理人义务等内容,对股票质押式回购、二级市场股票投资等资管业务管理人风险管理失职承担赔偿责任的依据作简要分析,以供探讨。


一、《信托法》依据:资管业务管理人负有受托人的义务及责任

(一)管理人与投资人之间构成信托关系

资产管理业务,一般是指由投资人将特定资金或财产权委托给私募、信托、券商等金融管理机构,由私募、信托、券商等金融管理机构以自身名义,为受益人的利益或基于特定目的,进行管理和处分的行为。《中华人民共和国信托法》(下称《信托法》)第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”

可见,资产管理业务符合《信托法》的“信托”定义,管理人与委托人之间构成信托法律关系。


(二)管理人负有受托人的管理义务及责任

《信托法》第二十五条规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。

在资管合同关系中,管理人即属于《信托法》项下的受托人。《信托法》第二十五条明确规定,应依据信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。《信托法》所称的“信托文件”,在资管业务中一般认为包括认购风险申明书、资管计划说明书、资管合同等。而资管合同是约定管理人和投资人信托权利义务关系的关键性文件,构成信托文件的核心组成部分。因此,管理人违背资管合同约定义务的,也构成违反《信托法》第二十五条之规定。

《信托法》第二十二条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。”

《信托法》第二十二条是信托法律关系下委托人撤销受托人不当处分行为或要求受托人承担损失赔偿责任的一般条款,是投资人要求受托人承担赔偿责任的请求权基础。在该请求权基础中,受托人承担赔偿责任的前提是具备以下三个前提条件之一:其一,违反信托目的处分信托财产;其二,违背管理职责;其三,处理信托事务不当。其结果要件是因上述三种行为致使信托财产受到损失。笔者就上述所称的信托目的、管理职责、处理信托事务不当三者的法律涵义作简要分析。

“信托目的”,是指投资人与管理人设立资管计划的信托目的。体现在两个方面:1、投资人基于信任,将资金或财产权全权受托给管理人,管理人根据受托人的投资需求,寻找合适的投资产品;2、管理人依据制定投资策略、及时主动进行管理取得投资收益并最终分配给投资人或受益人,实现投资本金的保值增值。

“管理职责”,即管理人的管理职责,指管理人基于信托法律规定、资管合同约定应履行的义务和承担的责任,包括风险管理责任。在涉及股票质押式回购、二级市场股票投资等类型的资管业务中,风险管理职责体现在三个方面:1、对质押股票、投资股票的盯市管理义务;2、资管计划触及预警线时,及时督促相关义务人(劣后级份额持有人或差额补足义务人)履行补仓义务;3、资管计划触及平仓线时,及时平仓处置资产,最大保障投资人利益的义务。

“处理信托事务不当”,指管理人处理信托事务不符合法律规定或合同约定,或怠于履行义务的行为,未能为委托人最大利益考虑。在涉及股票质押式回购、二级市场股票投资等类型的资管业务中,体现为管理人未能有效或及时履行产品价值盯市、监测义务,在触及预警线时因自身过错或过失不能及时要求督促相关义务人(劣后级份额持有人或差额补足义务人)履行补仓义务,以及资管计划触及平仓线时,因自身过错或过失不能及时平仓处置资产的行为。



二、监管规章依据:管理人的“勤勉尽责”义务及责任

在信托法律框架下,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合制定的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号)中国证券监督管理委员会制定的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(中国证券监督管理委员会令[第151号] )明确规定了管理人在资管计划项下的勤勉尽责义务,但其规定的管理人职责有避重就轻、行业保护之嫌,但并不能否定管理人风险管理失职的赔偿责任,笔者试对相关规定引用并评述如下:


(一)《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(简称《指导意见》)

《指导意见》第二条规定:“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用,委托人自担投资风险并获得收益。”

《指导意见》第八条规定:“金融机构运用受托资金进行投资,应当遵守审慎经营规则,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险。金融机构应当履行以下管理人职责:(一)依法办理资产管理计划的销售、登记、备案事宜;(二)对所管理的不同资产管理计划的受托财产分别管理、分别记账,进行投资;(三)按照资产管理合同的约定确定收益分配方案,及时向投资者分配收益;(四)进行资产管理计划会计核算并编制资产管理计划财务会计报告;(五)依法计算并披露资产管理计划净值,确定参与、退出价格;(六)办理与受托财产管理业务活动有关的信息披露事项;(七)保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(八)以管理人名义,代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;(九)法律、行政法规和中国证监会规定的其他职责。”金融机构未按照勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。”

《指导意见》第二条在约定管理人履行诚实信用、勤勉尽责义务义务的同时,又规定委托人应自担投资风险。常常会错误理解“委托人自担投资风险”的含义,特别是在涉及股票质押式回购等管理人具有盯市义务的资管合同中,往往认为既然委托人自担投资风险,那委托人因股票下跌而造成的损失理应由委托人自己承担。然而“委托人自担投资风险”,是指因客观原因、市场风险等变化导致投资损失,应由投资人最终承担。股票的下跌特别持续下跌从客观方面确实是属于市场风险,管理人自身也无法控制和扭转,但在发生股票下跌的情形时,管理人可以要求劣后级份额持有人或差额补足义务履行补仓义务,以保护优先级投资人利益的不受损失,特别是跌破平仓线的情况下,管理人更是有及时止损,保障投资人损失最小化的责任,当然如果管理人能够证明其已尽最大努力进行平仓处置,仍无法避免损失的情况下,管理人则可以免除相应的责任。然而在管理人怠于履行义务或履行不当的情况下,管理人应承担与其过失或过错相当的法律责任。这类似于委托代理关系中,委托人委托受托人代为处理委托事务,在受托人依据委托人授权范围内合法、合理处理了委托事务时,委托人应最终承担处理的结果,但如果受托人处理委托事务不当或怠于处理委托事务时,委托人当然享有追究受托人相应法律责任的权利。易言之,“委托人自担投资风险”并不否定“受托人因过失而向委托人赔偿”,甚至,二者互为硬币的正反两面。

《指导意见》第八条第二款明确规定了管理人九项职责,但在规定的九项职责中,多为登记、销售、备案、披露、保管等程序性事项规定,忽略了资管业务中管理人的核心职责:投资管理,风险控制,以实现投资人最大利益。笔者认为,既然《指导意见》第八条第二款对管理人的此项管理职责未予以明确,那么管理人基于投资人的授权,代表受益人利益应行使的核心管理职责最终要回归到《指导意见》第八条第一款的规定即“金融机构运用受托资金进行投资,应当遵守审慎经营规则,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险。”

“制定科学合理的投资策略和风险管理制度”是手段,管理人作为具有信托管理资格的专业金融机构,委托人正是基于对管理人管理能力的信任,将自己的特定资金或财产权委托给管理人进行管理,管理人基于实现投资人信托目的要求,理应制定符合受益人利益或信托目的具有可操作性的投资策略和风险管理措施,并履行管理职责过程中予以遵照执行。 

“有效防范和控制风险”是目的,一个方面,对于可能导致投资人风险的事项和事件,管理人均需依据已经制定好的投资策略和风险管理制度采取措施予以防范和控制,这个方面来说,制定切实可行具有可执行性的投资策略和风险管理制度是资管计划有效运作的前提;另一个方面,对于发生的风险事件不属于投资策略和风险管理制度明确事项,在已制定的投资策略和风险管理制度找不到可以有效运用的策略和措施的,管理人应尽最大努力采取其他合理措施保障受益人利益。具体到涉及股票质押式回购、二级市场股票投资等类型的资管业务中,管理人的盯市管理义务,资管计划触及预警线时督促相关义务人履行进行补仓,资管计划触及平仓线时平仓处置资产均是管理人在个案中为实现有效防范和控制风险而应实施的法律行为。

《指导意见》第八条第三款明确规定:“金融机构未按照勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。”,金融机构是否勤勉尽责,要依据《指导意见》第八条第二款中规定的具体职责来判断,在第八条第二款没有规定或规定不明确的事项中,应充分结合《指导意见》第八条第一款的规定进行解释和确定。


(二)《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(简称《管理办法》)

《管理办法》第六十条规定:“证券期货经营机构应当明确投资决策流程与授权管理制度,建立、维护投资对象与交易对手备选库,设定清晰的清算流程和资金划转路径,对资产管理计划账户日常交易情况进行风险识别、监测,严格执行风险控制措施和投资交易复核程序,保证投资决策按照法律、行政法规、中国证监会的规定以及合同约定执行。”

上述第六十条之规定与《指导意见》第八条第一款之规定同理,在判断证券期货经营机构是否履行勤勉尽责义务时,应结合该条款进行解释和确认。特别地《管理办法》第六十条规定的“风险识别、监测”,在涉及股票质押式回购、二级市场股票投资等类型的资管业务中,可以解释为管理人的盯市管理义务,而“执行风险控制措施”,可以理解和解释为触及预警线时,督促相关义务人(劣后级份额持有人或差额补足义务人)履行进行补仓,以及触及平仓线时及时止损平仓之义务。


三、《九民纪要》依据:资管产品受托人未能证明已履行勤勉尽责义务的,应承担赔偿责任

《九民纪要》第七章关于营业信托纠纷案件的审理规定“在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在“受人之托,忠人之事”的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。”

《九民纪要》第八十八条第二款:“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定,其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”第九十四条规定:“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”

《九民纪要》第八十八条第二款规定的“其他金融机构”,结合上下文是指信托公司之外的金融机构。而《九民纪要》九十四条所称的“受托人未履行勤勉尽责”应结合《信托法》及相关金融规则进行理解和适用,既包括受托人未履行《信托法》项下受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务;包括受托人未履行《指导意见》第八条第一款规定的遵守审慎经营规则,制定科学合理的投资策略和风险管理制度,有效防范和控制风险等义务;也包括受托人未履行《管理办法》第六十条规定的对资产管理计划账户日常交易情况进行风险识别、监测,严格执行风险控制措施和投资交易复核程序,保证投资决策按照法律、行政法规、中国证监会的规定以及合同约定执行的义务,在此不再赘述。


四、合约依据:《资管合同》中管理人平仓权属于权力而非权利,不行使权力应承担责任

为方便、高效地开展资管业务,在涉及股票质押式回购、二级市场股票投资等类型的资管业务中,一般的《资管合同》会约定 “如本集合计划触及止损线,管理人有权对所投资股票第一时间进行平仓,资产全部变现后,管理人有权提前终止本集合计划。”

一般资管合同中描述管理人履行管理职责时所用的词汇均为管理人“有权”,因此容易使法院或仲裁机构产生该项约定为管理人权利,而管理人不行使自己的权利不会损害其他人利益的错觉。对此,笔者认为一般资管合同的管理人“有权”是管理人是权力和义务,而并非权利。理由如下:

1、权利或是说民事权利,代表权利主体对于权利客体利益的最终享有,其对应的是权益;而权力则是权力主体有权实施一定的行为。

2、权利的对象是义务,权利因对方承担义务(包括积极义务及消极义务)而得以保障;权力则是基于法律规定或权利人的授权,,并赋予权力人直接实施的效力。

3、权利可自由放弃,后果是权利人承担一定的不利益,不会造成第三人的损害;而权力是基于某种职务、身份(代理人、管理人)产生,放弃权力等于怠于履行职责。

4、权利通常是为了自己,是天赋或法律赋予权利人某种法益;而权力之设定通常基于公共利益或他人的利益之保护所需。

5、权利衍生出权力,权力衍生出职责,权力不再产生权利。如主权在民,而代议制政府之行政权力来自于人民权利,服务于人民权益之实现,放弃权力乃渎职;代理人之代理权力,来自于本人民事权利权能之授予,应服务于民事权利之实现。

综上所述,管理人在资管合同中的平仓权乃基于投资人之委托授权而产生、来自投资人投资权利之权能衍生、为投资人利益实现及风险控制而设定、由管理人直接实施,该等强制平仓权显然属于权力而非权利,权利属于投资人。因此,管理人没有按照资管合同约定行使平仓权的,构成职责之违背,属于未尽勤勉尽职义务,应赔偿因此给投资人造成的损失。


结语:在目前频频爆发的资管合同纠纷中,均常见于管理人追索劣后级投资人的差额补足责任、追索交易对手(融资人、质押人)的还款责任等。殊不知,管理人未做好盯市管理义务,或者未能及时、有效督促差额补足义务人或劣后级份额持有人履行补仓义务,特别是触及平仓线时,未能及时处分资产止损,控制和避免投资价值及投资人的损失,构成违反《信托法》规定及合同约定的管理义务,投资人或交易对手可要求管理人承担相应的赔偿责任。


【声明】本文仅代表作者本人观点,不得视为晟典律师事务所的法律意见或建议,任何仅依照本文的全部或部分内容而作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。