发布时间：2020-02-21来源:广东晟典律师事务所
新型冠状病毒肺炎疫情肆虐，各行各业都经受着巨大的冲击。为此，笔者曾撰文简要分析民事关系各方在不可抗力制度、情势变更制度中的法律适用（详阅笔者于2月4日在“晟典律师事务所”公众号发表的《疫情应对之法律服务报告》）。
现笔者整理了新冠疫情对私募股权投资领域的部分影响，并简要分析私募基金管理人的应对方案，供相关从业人士参考。
基金设立时，基金合同已明确缴付出资的截止日。投资人是否可以主张不可抗力并拒不履行出资义务，须结合疫情或防疫措施与投资人的出资义务不能履行之间是否存在因果关系来具体分析。
假定投资人不能举证其不能履行出资义务与疫情有直接的因果关系（例如新冠肺炎确诊或疑似等），那么笔者倾向认为投资人在基金合同项下是单纯的付款义务，不能以支付能力下降等内因，而免除投资人的付款义务。投资人拒不缴付的，基金管理人可以在募集封闭日后以投资人逾期付款为由剥夺其投资资格，也有权要求其继续履行基金合同项下的出资义务。
而按照私募行业合同的惯常约定，投资人未能依约履行出资义务的，还将向其他守约投资人承担违约责任，例如赔偿守约投资人的全部经济损失及实现权利所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。
不过值此非常时期，各行各业确实都受到重大影响。建议各方协商为主，争取达成各方都能接受的解决方案。例如协商合理的违约金额，或者更改基金合同以降低投资额、延长出资期限等。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
据上述规定，情势变更制度适用于非商业风险范畴，但是私募基金产品具有高风险属性，对投资人也有准入要求，要求购买私募产品的投资人必须具有一定的风险识别能力和承担能力。因此，“商业风险的重大变化”并不构成私募股权投资领域中的情势变更理由。除非仍处在投资冷静期，否则投资人并不能以情势变更为由拒不缴付投资款。遑论退出投资。
当然，私募基金管理人作为专业的资产管理机构，也应基于受人之托忠人之事的原则，充分利用私募投资的灵活性，最大限度地维护投资人的利益。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
据前述规定，投资人没有过错的前提下，才能对无法完成投资款缴付的情形减责。但是如前所述，私募股权投资本身属于高风险的商业行为，要求投资人有一定的风险识别能力和风险承担能力。因此，投资人很难主张对自己丧失合格投资者的资质没有任何过错。
笔者认为，针对此类情形，首先要根据基金合同的约定来判断投资人是否需要承担违约责任。其次若投资人确因疫情影响而丧失合格投资者资质的，仍建议各方积极协商，延长投资人的缴付期限，或达成合理可行的违约金额。
同时，疫情导致投资人丧失合格投资者资质的事件，也警示私募基金管理人在非常时期需要更加严格地实施合格投资者的认定审核工作，避免资金募集工作受到影响。
一般情形下，私募基金产品经历的是“募集-备案-投资”的流程。在投资之前募资已到账，私募基金管理人根据管理的资金规模来决定对外投资规模，不会产生投资端的投资款无法支付的情形。
但是也有例外情况，例如私募股权基金产品（合伙企业）的合伙协议约定的是分段募集资金，而私募股权基金产品（合伙企业）与项目公司及/或项目公司股东签署的投资协议约定的投资总额大于前期募资。在这种情形下，基金产品在后续募资不能及时到位，不能履行投资协议约定的付款义务时，就面临承担违约责任的巨大风险。
若投资人未及时履行基金合同约定的后续出资义务在前，基金产品不能履行投资协议约定的后续付款义务在后，笔者倾向认为违约投资人对基金产品违约负有直接责任。私募基金管理人应当及时保全证据，以对违约投资人追索由此产生的损失。同时，私募基金管理人还应积极寻求救济途径，包括与投资人协商调整基金份额、收益目标，与项目公司及/或项目公司股东协商变更合同、延期履行等，争取减少各方的损失。
私募股权基金主要是“募、投、管、退”四个环节，核心是投资与管理。
投后管理工作主要有监督监控与增值服务两个内容。总体目标是规避投资风险，加速风险资本的增值过程，为投资收益最大化服务。
时值新冠疫情冲击，私募基金管理人更应严格排查投资项目的法律风险，保障投资安全。以下为笔者的若干建议：
1、详阅投资协议尤其是不可抗力、违约责任、对赌、回购等重要条款，熟悉权利义务，了解重要权利的使用期限与使用条件。
2、积极行使投资协议项下的管理权力，委派董事/部门负责人/其它管理人员应当不时检查项目公司及高管有无违法违纪，或者违反投资协议的情形。
3、通过投后人员的跟踪，确认项目公司的日常运营状况是否良好，并检验投资部门之前的投资逻辑是否仍在正常轨道。
4、若项目公司出现经营不善的情况，首先应积极协助项目公司寻找对策，其次应与项目公司及/或项目公司股东积极沟通，争取新的增信措施。
5、文来文往，做好资料收集与保全。
6、关注法律法规、部门规章、地方法规、司法解释、协会规则的更新情况，依法依规维护自己的合法权益。
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