前言:近年来，随着证券市场的发展，投资者投资热情持续高涨，参与程度逐步加深，场外配资活动有死灰复燃之势，众多投机者为获取高额回报铤而走险，证券市场风险陡增。在实务界，场外配资属于非法行为当属无疑，但该行为是否构成犯罪、构成何种犯罪却存在争议。本文试从刑事视角对“场外配资”行为的法律定性进行分析。

一、场外配资的概念及法律定性

所谓配资，指的是配资公司在投资者原有资金的基础上按照一定比例垫付资金给投资者使用。在证券投资领域，配资分场内和场外两种，其中场内配资是指投资者向证券公司借钱或者股票进行投资的行为，即通常所说融资融券；而场外配资则是指投资者通过证券公司以外的配资公司或者P2P等网络配资平台借钱进行投资的行为。我国《证券公司融资融券业务管理办法》第三条明确规定，证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。2019年修订的《证券法》第一百二十条亦明确规定，只有经国务院证券监督管理机构核准并取得经营证券业务许可证的证券公司才能从事证券融资融券业务。除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。由此可见，融资融券在我国属于特许经营业务，从事融资融券业务的主体只能是证券公司。换言之，我国法律禁止任何单位和个人从事场外配资活动。

在场外配资场合，游离于监管之外的配资公司或者平台将其自有资金或者以较低成本所融资金出借给投资者，并赚取相应利息收入。这种配资方式固然可以为投资者提供更高的配资比例（杠杆），放大投资收益率，但由于其规避了监管部门对资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，因而会给投资者带来更大的投资风险，加剧证券市场的非理性波动，扰乱正常的证券市场秩序。正因如此，证监会将场外配资认定为非法证券活动，并对其保持严厉打击态势。如，广东证监局持续在其官网上持续公布不具备经营证券期货业务资质的机构名单（截至2021年6月，已经公布达三十六批次），目的就是提醒广大投资者提高风险防范意识，远离场外配资等违法活动。

场外配资本质上是民间借贷，出资方与投资者之间签订配资合同，以资金占用换取利息收益。关于场外配资合同的效力，2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确指出场外配资合同违反了特许经营规定，属于《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，认定场外配资合同的效力为无效。2019年最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》中对股票市场中场外配资合同的效力同样认定为无效，由此可见，场外配资在民事法律领域内的违法性无需置疑，但民事违法性并不等同于刑事违法性。基于刑法的补充性原则，只有对具有严重社会危害性的行为，才需要适用刑法加以规制。场外配资行为是否需要运用刑事法律进行评价，纳入到刑事法律评价范畴的场外配资行为可能涉及何种犯罪，仍需要进一步厘清。

二、场外配资行为在刑事实务中的性质认定

证券市场的繁荣离不开资金。场外配资可以带动大量资金进入市场，带涨证券市场行情，表面上助推了市场的繁荣，但场外配资的高杠杆必然带来资金的高度不稳定以及投资活动的极高风险，资金极易触发强制平仓而退场，引发市场异常波动，甚至导致市场崩盘。可见，场外配资的社会危害性绝不限于投资者，更体现在对证券市场秩序的破坏上。将场外配资活动纳入刑事法律评价范畴越来越成为共识，并在司法实践中得到体现。结合我国司法实践，场外配资行为可能涉及如下罪名。

（一）非法经营罪

《期货交易管理条例》及新《证券法》均对场外配资行为作出了禁止性规定，其中，新《证券法》明确将融资融券业务规定为特许经营行为，将开展该业务的主体规定为需要经国务院证券监督管理机构核准并取得经营证券业务许可证的证券公司。而场外配资的公司或平台显然不具备上述资质。根据我国《刑法》第二百二十五条第（三）款之规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。因此，司法实践中对场外配资行为多以非法经营罪定罪处罚。如上海市浦东新区人民法院审理的卞某、余某某等非法经营罪案（(2021)沪0115刑初383号），被告人卞某作为三松资产公司的实际控制人，雇佣被告人余某某作为销售一组组长、被告人范某某作为销售一组业务员等人，为非法股票交易平台领观、汇创开发客户，以提供配资吸引客户在该领观、汇创平台上注册入金进行炒股,非法经营股票业务,获取利息、手续费等返佣；又如广东省中山市第一人民法院审理的周某林非法经营罪案（(2021)粤2071刑初141号），被告人周某林在未取得国家有关主管部门经营许可的情形下，在中山市石岐区通过“金豹子”资产管理软件向郭某、林某、张某等10名客户，按1:5或更高的比例场外配资进行股票交易，并收取1%-2%不等的月息。

在场外配资活动中，由于配资公司或平台并不具备开展融资融券业务的法定资质，其配资活动必然违反国家规定，如此是否意味着场外配资活动都将无可争议地构成非法经营罪呢？本文认为不然。众所周知，我国刑法中的非法经营罪，本身就因入罪门槛低而广受诟病，甚至被称为“口袋罪”，若不对其法律条文进行严格解释，则可能进一步导致处罚范围不当扩大，甚至伤及无辜。具体到场外配资行为，本文认为，认定场外配资行为是否构成非法经营罪，除了需要审查配资行为是否“违反国家规定，未经国家有关部门批准”之外，还应严格审查配资方是否具有“经营”行为，换言之，若配资方实际上并未实施“经营”证券业务（如：接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清算和强制平仓等证券交易服务等）的行为，仅仅依据配资协议出借资金，而由投资者自主完成交易行为，配资方基于双方所签协议获取利息等收入，即便配资方缺乏相关资质，也不应认定其构成非法经营罪。湖北省通山县人民法院审理的周某非法经营案（ (2019)鄂1224刑初38号）印证了上述观点。在该案中， 沃某公司法人周某在未取得期货经许可，也未取得其他期货公司授权经营的情况下利用从“深圳创天汇新资产管理有限公司”开立的期货交易主账户（该主账户为正常期货交易的个人账户）以及“众期金融资产管理平台”交易软件，使用主账户从“美乐雅期货有限公司”开立杨某、伍某的期货交易个人账户，从“长江期货有限公司”开立出的陈某2、张某、贾某的期货交易个人账户提供给通山籍客户李某、宋某等人在“众期金融资产管理平台”进行股指期货交易，同时周某为客户使用的个人账户提供配资，为客户的个人账户进行风险控制，提供技术支持等，并收取配资月利息1.2%-1.5%，股指期货交易手续费等进行牟利。法院经审理后认为，被告人周某出借资金并提供真实的期货交易账户给客户进行期货交易，客户自主完成交易行为，周某依据协议收取利息、交易手续费等进行牟利，该配资行为合法，周某的行为不构成犯罪。

（二）诈骗罪

上文已述，配资公司或者平台缺乏法定资质从事配资活动，可能构成非法经营罪。这一讨论蕴含的前提是配资公司或者平台提供的配资行为以及后续的证券交易行为均是真实的，而实践中不乏配资公司或平台通过虚构合法资质的方式吸引投资者，并利用虚假交易平台诱骗投资者配资进行证券交易的情况。显然，对于此类行为，应当认定为构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。其基本犯罪构成是行为人实施欺骗行为,使被害人产生错误认识并基于此而处分财产,致使行为人取得财产而被害人遭受财产损失。在配资公司利用虚假交易平台诱骗投资者进行证券交易的场合，由于配资公司虚构了事实，投资者误以为自己是在真实的交易平台交易，并基于该认识错误在上述虚假平台上入金配资交易，导致财物损失，其行为方式符合诈骗罪的犯罪构成。如，苏某华、朱某强诈骗案（（2020)豫13刑终803号），被告人所在辰灿公司在无任何金融许可证情况下，以经营线下配资炒股为掩护，采取虚构该公司系证监会批复的合法机构，可以操作布局强势股等手段骗取被害人信任，吸引被害人在公司提供的虚假股票交易平台入金配资炒股。审理法院认为，本案中被害人用于炒股的资金并未进入正规股票交易市场，被告人利用虚假股票交易平台诱骗被害人配资炒股，本质上是一种诈骗犯罪行为。

由此可见，交易平台是否虚假，是认定配资行为是否构成诈骗的关键所在。但是否只要交易平台为虚假，就一律认定构成诈骗罪，仍有进一步探讨的空间。本文认为，在此情形下，还应进一步对该虚假交易平台（虚拟盘）的数据来源以及配资方是否可以更改平台数据、操纵和控制交易行情等方面进行查证，以此查明被害人的损失与行为人的欺骗行为（提供虚假的交易平台）之间是否存在刑法上的因果关系。若配资方使用的虚拟盘中交易数据完全虚假，配资方可以后台更改数据，控制平台行情的走向，决定投资者的盈亏，配资方构成诈骗罪应无争议。但若配资方使用的虚拟盘中数据虽未与真实证券市场直接联通，而是套用了证券市场的实时交易数据，配资方无法通过后台更改数据，也无法操纵和控制平台行情，此时，虽然交易平台仍属虚假平台，但投资者的投资盈亏仍然依附于真实的市场行情，而非配资方的人为操控，投资人的损失与配资方提供虚假交易平台之间并不存在因果关系，故不宜认定配资方构成诈骗罪。需要指出的是，此时配资方虽然不构成诈骗罪，但其未经批准非法经营证券业务，仍可构成非法经营罪；另外，配资方此时与投资者之间是否属于对赌，配资方的行为是否涉嫌开设赌场罪，也有进一步探讨空间。

（三）其他罪名

上述两个罪名是实践中场外配资活动较常涉及的罪名，结合配资活动的具体环节，还可能触犯其他罪名。

1.集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪

从配资公司或平台的资金来源看。配资公司或平台从事配资业务，需要具备雄厚的资金实力，若配资资金并非配资方自有资金，而是配资方巧立名目，向社会不特定人员募集而来，则配资方的募集资金行为可能涉嫌非法集资，构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪。如，浙江省台州市中级人民法院审理的(2018)浙10刑初25号陈某聪集资诈骗案中，被告人陈某聪在经营公司连续亏损的情况下，明知自己无能力归还他人本金及利息，仍虚构公司经营状况良好的假象，编造替人还贷、投资、P2P等虚假理由，以高息为诱饵，以“元宝街”和“泰诚贷”等P2P平台名义向社会不特定对象非法集资，并将集资款用于支付前期借款的本息及股票配资等，致使集资款不能返还。法院最终认定其以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，构成集资诈骗罪。

2.侵犯公民个人信息罪

在配资公司或平台发展客户（投资者）环节。实践中，配资公司或平台常以拨打电话及微信联系等方式招揽客户。而这都些电话号码、微信账号等信息往往是配资公司或平台通过购买等方式非法获取。根据法释[2017]10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。公民的手机号码、微信账号显然属于“公民个人信息”。因此，配资公司或平台通过购买等方式非法获取公民个人信息的行为可能涉嫌侵犯公民个人信息罪。

3.合同诈骗罪

从签订、履行配资合同过程看。有的配资公司以开展配资为名，实际则通过恶意平仓等方式，行非法占有投资者资金之实，则可能构成合同诈骗罪。如，在浙江省杭州市中级人民法院审理的赵某、侯某海合同诈骗案（（2019）浙01刑初117号）中，被告人赵某因股票配资业务产生巨额负债亏损，仍伙同被告人侯某海与融资方被害人达成协议，在被害人按约付款且账户盈利的情况下擅自强行平仓，将被害人保证金及收益用于归还个人债务、挥霍及转移。法院以此认定赵某、侯某海构成合同诈骗罪。

三、结语

在证券市场，场外配资犹如寄生虫，蜷缩在证券市场的某个角落不断攫取利益。在国家法律政策联合打压之下，为获得生存空间，场外配资机构不断变换手法、巧立名目，借助新型技术手段或个人账户，以“投资顾问”、“虚拟买卖”、“我出资，你炒股”等方式宣传诱导投资者参与违法证券活动，严重损害投资者合法权益，破坏正常的证券市场秩序。可以肯定的是，为维护资本市场秩序、有效发挥资本市场枢纽功能，国家将会对包括场外配资在内的证券违法活动进行严厉打击。《证券法》的修订，为国家从刑事法律层面打击场外配资行为提供了有力抓手，而近期出台的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，对从严打击证券违法行为提出了更为明确的要求，其中便包括要依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。

而具体到刑事法律层面，场外配资行为正逐步被纳入刑事法律的评价范畴，对其法律定性的讨论也在不断细化和深入。运用刑事手段对场外配资行为进行打击，可以有效遏制场外配资活动的蔓延。但在从严打击思路之下，仍应坚持刑法的谦抑性原则，仅对具有严重社会危害性且符合具体犯罪构成要件的场外配资行为动用刑法加以规制，防止打击面的不当扩大。另外，由于刑法界对场外配资行为的定性尚存争议，如何实现认定标准及裁判尺度的统一，仍需在司法实践中进一步探索。

作者介绍