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晟典法评丨《虚假陈述案件若干规定》修订要点评析

发布时间:2022-01-24来源:广东晟典律师事务所

2022年1月21日,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(以下简称“2022《规定》”),自2022年1月22日起施行。2022《规定》是对《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(2002年1月15日施行,以下简称“2002《通知》”)、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(2003年2月1日施行,以下简称“2003《规定》”)进行的修改和完善。


本文将结合实务,对2022《规定》中的重大修订内容进行评析。


一、2022《规定》章节内容及结构调整较大


2003《规定》分为“一般规定”、“受理与管辖”、“诉讼方式”、“虚假陈述的认定”、“归责与免责事由”、“共同侵权责任”、“损失认定”、“附则”八个章节,2022《规定》则分为“一般规定”、“虚假陈述的认定”、“重大性及交易因果关系”、“过错认定”、“责任主体”、“损失认定”、“诉讼时效”、“附则”八个章节。

2022《规定》章节内容及结构调整主要表现为:

1.2003《规定》中的“一般规定”、“受理与管辖”章节内容,一部分被2022《规定》合并进“一般规定”章节,一部分纳为新增的“责任主体”章节,还有一部分与2002《通知》中的有关内容删改融合后纳入新增的“诉讼时效”章节;

2.2022《规定》删除了2003《规定》中的“诉讼方式”章节,主要原因应是现行《民事诉讼法》及《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》中已有相关内容;

3. 2003《规定》“归责与免责事由”章节内容,部分调整为2022《规定》“过错认定”章节,部分纳入“责任主体”章节;

4. 2022《规定》新增“重大性及交易因果关系”章节,并将2003《规定》“虚假陈述的认定”章节中的因果关系内容剥离纳入;

5. 2022《规定》对“虚假陈述的认定”章节内容有较大调整。
 

二、2022《规定》适用范围扩大


(一)投资人适用范围扩大


主要体现在两个方面。第一,信息披露义务人在证券交易场所,及按照国务院规定设立的区域性股权市场中发生的虚假陈述侵权案件,均可适用2022《规定》。第二,投资人因“场外交易”、“协议转让交易”遭受损失的,亦可适用2022《规定》。2003《规定》排除特别投资人因“场外交易”、“协议转让交易”遭受损失索赔案件的适用,是由于2003《规定》认定信息披露义务人虚假陈述与普通投资人损失结果之间的因果关系时,奉行信赖推定原则,规定因果关系举证责任倒置,而该制度主要是为了保护中小投资者。而2022《规定》重构了因果关系证明规则后,使得上述排除适用已无必要。


(二)虚假陈述认定依据范围扩大


虚假陈述的认定依据,2003《规定》为“证券法律规定”,而2022《规定》为“法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件关于信息披露的规定”,认定依据大幅度扩充,对发行人信息披露的要求显著提高。



三、废除诉讼前置程序


2002《通知》及2003《规定》均要求,投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼,必须提交针对信息披露义务人的行政处罚决定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书。但近年来,实务中已出现淡化前置程序要求的迹象。例如,笔者亲历的2019年投资人起诉联建光电证券虚假陈述案件中,立案之时,深圳市中级人民法院尚要求原告提交针对信息披露义务人的行政处罚决定或者公告方予立案。民事诉讼过程中,联建光电不服中国证券监督管理委员会深圳监管局作出的《行政处罚决定书》,依法提出复议,后提起一审、二审行政诉讼,但在广东省高级人民法院对二审行政诉讼作出裁决之前,2020年12月深圳市中级人民法院已将此前裁定中止审理的系列民事案件恢复审理并于2021年5月作出裁决。

2022《规定》明确取消诉讼前置程序,降低投资人起诉要求,可以及时保障受损投资人的诉讼权利。


四、“四日一价三行为”概念得到厘清和完善


证券市场虚假陈述案件中,核心概念当属“四日一价三行为”。

1.“三行为”,是指信息披露义务人在披露的信息中存在的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏行为,存在任一行为的,属于虚假陈述。

相比2003《规定》对该三种行为概念的定义,2022《规定》进行了科学合理的调整,使得该三种行为概念的内涵更加丰富完整,概括力明显提升,同时概念的外延亦得到了恰当扩张,扩大了对虚假陈述的认定范围。



2.“四日”,是指虚假陈述的实施日、揭露日、更正日以及损失计算的基准日。

关于虚假陈述的实施日、揭露日、更正日,对比两版《规定》可知,前述“三日”的概念变化不大,但2022《规定》在实施日、揭露日下以列举方式增加了在不同情形下该两日的认定方式。实务中,原被告对虚假陈述实施日、揭露日的认定主张通常存在争议,为统一认定标准,2022《规定》对此作出了极具操作性的规定。

损失计算基准日的概念基本不变,但基准日的确认方式有所不变有所变。首先,不变的是,自揭露日或更正日起,被虚假陈述影响的证券集中交易累计成交量达到可流通部分100%之日为基准日,统计累计的成交量时仍排除通过大宗交易协议转让的证券成交量。其次,变化的是,基准日确认更具可期待性,2022《规定》下,基准日或者为自揭露日或更正日起的第10个交易日,或者为自揭露日或更正日起的第30个交易日。



3. “一价”,是指基准价格。2003《规定》中有关于基准价格的陈述内容,但未进行明确定义,2022《规定》对此予以明确,利于统一适用,且对于特殊情形下的基准价格确定,也一并规定了方法。



五、增设“预测性信息安全港”制度


为鼓励发行人自愿主动披露盈利预测、发展规划等预测性信息,提高信息披露质量,丰富信息披露内容,且由于预测性信息与既定性信息的披露标准较为不同,境外证券法规一般会制定“安全港制度”,以对发行人披露的预测性信息的虚假陈述民事责任进行限制。结合我国证券市场实际情况,2022《规定》采纳了该制度做法,但为了避免该制度被发行人滥用,不当损害投资人利益,亦对该制度进行了限缩。



六、完善“重大性”认定标准


虚假陈述纠纷中,信息披露义务人的虚假陈述是否构成“重大性”属于必争之焦点问题。根据2003《规定》,原告必须说服法庭认定被告的虚假陈述具备“重大性”,其损失主张才可能得到支持;而被告如能说服法庭认定被告的虚假陈述不具备“重大性”,则即使被告的虚假陈述已经收到行政处罚,其也未必需要对投资人损失承担赔偿责任。对于如此重要的问题,2022《规定》在原条款的基础上,进行了完善和细化,统一和明确“重大性”的认定标准。



七、二分“因果关系”,交易因果关系和损失因果关系并立


根据2003《规定》有关条款,虚假陈述的侵权责任构成要件为信息披露义务人实施了虚假陈述、投资人投资遭受损害、虚假陈述与损害结果之间存在因果关系,并未要求审查虚假陈述与投资者投资决定之间有无关联。该有关条款未严格遵循侵权责任构成要件的分析逻辑,使其在实务中受到诸如“虚假陈述责任沦为投资损失保险”的质疑。此外,仅因虚假陈述导致股价异动而遭受投资损失的投资人,与直接依赖虚假陈述做出投资决定的投资人,是否应该得到相同的损失填平保护?不同裁判者对此所秉持的不同举证责任分配规则、裁判规则,亦引发争议。对此,2022《规定》进行了回应。

2022《规定》将因果关系明确区分为“交易因果关系”、“损失因果关系”。从具体内容来看,2022《规定》将2003《规定》中因果关系的内容进行修订后规定为“交易因果关系”内容,另行增加新的“损失因果关系”认定条款。据此,虚假陈述的侵权责任构成要件调整为信息披露义务人实施了虚假陈述、投资人直接基于前述虚假陈述作出投资决定、投资人投资遭受损失、虚假陈述与投资人损失之间存在因果关系。

2022《规定》二分因果关系的安排,重构了因果关系证明规则,是对“信赖推定”原则的限缩,明确规定了原告相应举证责任,在一定程度上平衡了投资人和发行人的利益保护,彰显了公平、公正的修订原则。但值得关注的是,虚假陈述案件中,投资人要举证证明“交易因果关系”成立存在现实的客观困难,举证难度过大可能使得该项证明责任的承担直接意味着败诉,因此,实务中如何恰如其分地分配举证责任、如何认定举证不能,必然对裁判者构成考验和挑战。



八、深入细化不同主体的过错与责任认定标准


1. 对何谓“过错”进行概括界定

2022《规定》对证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错,进行了高度提炼。


2. 细化发行人董监高及直接责任人员的过错与责任认定标准

从具体内容来看,2022《规定》充分总结和吸收了实务中原被告之间的诉请和抗辩经验,使得该部分条款兼备现实性与实用性,想必会令承办过虚假陈述案件的代理人阅读起来颇有似曾相识之感。

但令人担忧的是,2022《规定》改变了2003《规定》中“发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任”等表述,并未明确发行人董监高及直接责任人员对原告的损失是否承担连带赔偿责任。虽然2022《规定》第二十三条第1款、第三十二条第2款中留有“连带责任”、“连带责任人”字眼,但鉴于《民法典》第一百七十八条第3款规定“连带责任,由法律规定或者当事人约定”,发行人董监高及直接责任人员对原告损失究竟承担何种赔偿责任,可能会引发争议。


3.明确独立董事的免责抗辩事由

2021年11月12日,“康美案”经广州市中级人民法院一审宣判,直接导致众多上市公司独立董事争先恐后辞任,该现象对证券市场治理和独立董事制度带来了巨大冲击,也引发了市场投资者对有关上市公司的经营焦虑。2022《规定》明确独立董事的免责抗辩事由,是对“康美”案引发的各界关切的回应,强调保障独立董事的“独立性”和“外部性”,鼓励独立董事勤勉尽责,2022《规定》同时明确了外部监事和职工监事可以参照适用独立董事免责抗辩事由。



4. 细分保荐机构、承销机构及证券服务机构的过错与责任认定标准

2020年12月31日,杭州市中级人民法院对全国首例公司债券欺诈发行案——“五洋案”作出一审判决,判令主承销商、会计所、评级公司、律所等中介机构承担连带或比例连带赔偿责任。杭州中院指出,让破坏者付出破坏的代价,让装睡的“看门人”不敢装睡,是司法审判对证券市场虚假陈述行为的基本态度。此判决一出犹如一石激起千层浪,引发了社会各界对证券市场“看门人”职责边界的广泛关注和热议。

而对于保荐机构、承销机构及证券服务机构的过错与责任认定问题,2003《规定》原有关条文较为原则、笼统,缺乏操作性,2022《规定》对此进行细分和完善,显然是对“五洋案”所引发关切的回应。

(1)明确保荐机构、承销机构的过错认定标准,肯定保荐机构、承销机构对证券服务机构专业意见的合理信赖,同时禁止保荐机构、承销机构以约定方式向发行人、控股股东、实际控制人追偿其因虚假陈述所承担的损失。


(2)确证券服务机构的过错与责任认定标准,肯定证券服务机构对保荐机构、其他证券服务机构的基础工作或专业意见的合理信赖,特别明确会计师事务所免责抗辩事由。


5.明确重组交易对方和帮助造假者的赔偿责任

重大资产重组的交易对方导致发行人披露的信息存在虚假陈述的,以及发行人的供应商、客户故意帮助发行人实施造假活动的,均需作为被告直接对原告承担赔偿责任。


九、投资人损失赔偿范围调整


主要体现在两个方面。一是,2022《规定》将投资人的实际损失调整为投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税,对比2003《规定》,删除了“前款所涉资金利息,自买入至卖出证券日或者基准日,按银行同期活期存款利率计算”等内容。

二是,诱空型虚假陈述被纳入索赔范围。实务中已经证明,诱空型虚假陈述同样会导致投资人遭受损失,2022《规定》在2003《规定》确立的诱多型虚假陈述基础上,将诱空型虚假陈述纳入法规调整范围,进一步完善了虚假陈述赔偿制度,切实保护投资人利益。根据2022《规定》,信息披露人实施了虚假陈述,且投资人在实施日之后、揭露日或更正日之前卖出关联股票的,推定投资人投资决定与诱空型虚假陈述成立交易因果关系;诱多型虚假陈述的损失计算方法不变,而诱空型虚假陈述的损失计算方法分为两种情形:(1)对于投资人在揭露日或更正日至基准日期间买回的股票,计算方法为“投资差额损失=(买回平均价格-卖出平均价格)×买回股票数量”;(2)对于投资人在基准日之前未买回的股票,计算方法为“投资差额损失=(基准价格-卖出平均价格)×未买回股票数量”。

值得一提的是,2022《规定》第二十条第2款明确了发行人在承担赔偿责任后,有权要求组织、指使发行人实施虚假陈述的控股股东、实际控制人赔偿实际支付的赔偿款、合理的律师费、诉讼费用等损失,结合《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第二十五条的规定“(普通)代表人请求败诉的被告赔偿合理的公告费、通知费、律师费等费用的,人民法院应当予以支持”,可以认为虚假陈述案件中,一定条件下原告支出的合理律师费均可要求被告赔偿。


十、统一诉讼时效起算节点,明确诉讼时效中断效力及特殊情形


2003《规定》因存在诉讼前置程序,导致虚假陈述案件诉讼时效起算点需区分不同情形,2022《规定》取消诉讼前置程序后,明确诉讼时效起算节点至揭露日或更正日是题中之义。考虑到虚假陈述案件往往存在共同被告,以及在普通代表人诉讼中的特殊情况,2022《规定》对诉讼时效中断效力及情形亦进行了明确。


结语


2022《规定》充分体现了最高人民法院与时俱进、适度前瞻的司法解释修订精神,行文言简意赅、涵括能力高,内容新颖详实、可操作性强,对司法裁判者和执业律师而言都相当友善。在2002《通知》、2003《规定》施行的近二十年中,在“全面推行、分步实施证券发行注册制”的一年余时间里,中国资本市场已经发生以及将持续发生重大变化,在此背景下,2022《规定》的修改、发布与实施,“剑指资本市场财务造假的顽瘴痼疾,依法提高违法违规行为人的违法成本”,“保护投资者合法权益”,必将强有力地促进资本市场健康发展。


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