晟典新闻
当前位置:首页 > 新闻动态 > 晟典新闻

晟典实务|直播平台涉赌类型分析及其刑事风险识别

发布时间：2023-06-01来源:广东晟典律师事务所


前言
2022年12月23日，四川省都江堰市人民法院对斗鱼平台前户外一哥“彡彡九户外”直播间涉赌案公开宣判，法院经审理认为，相关被告人的行为已构成开设赌场罪，分别对各被告人判处3至6年有期徒刑不等，并处罚金。该案是公安部督办的全国首例直播平台涉赌案件，同时也被成都市中级人民法院列为2022年度十大典型案例。

实际早在2017年，直播平台涉赌问题便受到了关注。2017年4月17日《新京报评论》公众号发表《“主播陪你玩游戏”涉赌，警惕直播平台“挂羊头卖狗肉”》一文，报道了一些直播平台设置竞猜游戏变相进行赌博的现象。2020年9月21日，《检察日报》也刊发文章《直播付费抽奖是否涉赌，需更明确标准》，呼吁进一步揭露实施网络赌博犯罪的方式，厘清直播平台的作用，倒逼平台强化管理。可见，直播平台涉赌问题由来已久，直播平台作为一种新业态，很容易被不法分子利用，作为实施赌博活动的工具，经过多年的发展演变，直播平台涉赌刑事风险也已经到了不得不高度重视的地步。



一、直播平台涉赌的主要表现形式



（一）为赌博网站引流






为赌博网站引流是早期直播平台较为常见的涉赌形式，所谓为赌博网站引流就是赌博网站的运营方在直播平台投放广告，宣传赌博网站，或者平台主播在直播过程中引导直播间用户点击赌博网站链接或下载赌博软件，引导直播平台用户在相应第三方网络赌博平台进行赌博。在为赌博网站引流的过程中，直播平台虽然没有直接建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，但其为赌博网站提供投放广告、发展会员等服务，同样也可能涉嫌开设赌场罪或帮助信息网络犯罪活动罪。
2023年3月29日，浙江省宁波市奉化区人民检察院通过其官方微信公众号公布了一则直播“带赌”案例，该案行为人在直播解说体育赛事的过程中为跨境网络赌博平台引流，在直播间诱导用户下载安装涉赌软件，点击赌博网站链接。该案行为人最终被人民法院以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。


（二）直播开赌






直播开赌的实质与传统开设赌场无异，只不过是借用直播形式，将“六合彩”“牛牛”等传统赌输赢、猜大小等赌博游戏搬进直播间，突破传统线下赌博的空间限制，给予参与者新体验。因此，直播开赌实际是传统赌博在直播时代的一种新表现形式，是网络赌博的一种类型而已，并无特别之处，司法实践中也很容易识别。
最高人民检察院2021年11月29日发布的五起检察机关依法惩治开设赌场犯罪典型案例之五——某某等14人开设赌场案——就是典型的传统线下赌场借助直播技术转为网络赌博的案例。该案犯罪集团通过国内的即时通信应用软件建立网络赌博平台，组织我国公民在境内通过直播网站观看境外赌博实况视频并接受投注，以赌场洗码返水的方式获利。该案行为人均被认定构成开设赌场罪。


（三）平台激励机制涉赌






由于为赌博网站引流、直播开赌的赌博特征比较明显，在监管趋严的今天已经越来越少见，目前取而代之的是隐藏在直播间各种令人眼花缭乱的充值、打赏、奖励、游戏面具等背后的涉赌行为。在直播经济盛行的当下，直播平台出于吸引用户的目的，设计一些激励机制本无可厚非，但直播平台的这些激励机制很容易被不法之徒利用，实践中不乏一些平台主播以奖励、游戏、抽奖活动之名，行开设赌场之实。
以本文开头提及的公安部督办的全国首例直播平台涉赌案件——斗鱼“彡彡九户外”开设赌场案为例。该案的审理法院查明：“彡彡九户外”账号直播间利用直播平台“粉丝福利社”抽奖模块，在事前设置抽奖中奖金额及份数，组织直播间粉丝进行抽奖，并在抽奖结束后，向中奖人员发放中奖现金。可见“彡彡九户外”直播账号的运营者正是借助直播平台的抽奖机制赌博，属于典型的利用平台激励机制实施赌博的情形。
鉴于利用直播平台的激励机制进行变相赌博已经越来越常见，由于当下几乎每个直播平台都存在各式各样的打赏、抽奖等激励机制，将涉赌型激励机制与直播平台正常的业务规则设置两者进行明确区分难度较大。下文将主要针对直播平台激励机制涉赌的刑事风险及防控进行讨论。



二、激励机制涉赌型直播平台的运作模式及其内在成因



（一）激励机制的基本运作模式






从目前各直播平台现状来看，尽管对用户进行激励的方式与名义各不相同，但涉赌型激励机制基本都可归纳为如下基本运作模式：充值→变相赌博→套现。
具体而言，用户进入直播平台的第一步就是充值，实践中这种充值一般表现为用现金购买平台的虚拟货币，当然不同平台对其各自的虚拟货币的称谓有所不同，但实质都是用户在平台进行充值，本质上没有区别。
用户使用现金在平台充值后，一般会用平台的虚拟货币购买礼物对主播进行打赏，或者使用虚拟货币作为筹码参加平台的抽奖、竞猜游戏等活动，这些活动究其本质都是猜大小、赌输赢，具有赌博性质。这就是涉赌平台的第二阶段即变相赌博，直播平台的涉赌型激励机制在这个阶段得到了最直接的体现。
在平台用户使用虚拟货币购买礼物对平台主播进行打赏或参加完平台的各种激励活动之后，涉赌平台往往还会有最后一环，即虚拟货币的逆向兑换，也就是用户将自己在平台账户内的虚拟资产兑换回人民币，完成赌博链条的闭环。
但如今在监管的压力下，直播平台已极少直接在平台设置套现功能，涉赌平台几乎都通过更为隐晦的方式为用户实现套现。具体而言，实践中平台用户主要通过如下三种方式实现套现：

1.向主播出售平台虚拟财产套现

实践中，许多用户会直接与直播平台的主播私下达成协议，由用户以打赏、送礼物等方式向主播交付平台虚拟财产，再由主播依据收到的虚拟财产价值，以一定比例折现私下向用户支付现金。这种模式的实质是主播向平台用户收购平台虚拟财产。
以浙江省瑞安市人民法院审理的（2019）浙0381刑初1022号案为例，该案查明赌客在赌博站点或软件以人民币充值相应的虚拟货币后，在“车行争霸”游戏内以坐庄或押注的方式进行赌博，赌博后的虚拟货币可兑换成积分礼物或“点歌娃娃”“聊天娃娃”等道具，以打赏主播的方式套现或变相套现。该案便是赌客通过主播出售平台礼物的方式套现。

2.向“收货商”等中介出售平台虚拟财产套现

由于许多平台用户存在将平台虚拟财产套现的需求，一些直播平台也出现了专门收购平台虚拟财产的中介人员，这些中介人员与主播方存在合作关系，活跃在各个直播间，代替主播方从平台用户手中有偿购买礼物，再通过向合作主播刷礼物的方式转卖给平台主播进行套现，这类中介人员在一些平台被称为“商人”或“收货商”。平台用户向“商人”或“收货商”出售平台虚拟财产完成套现。
如广州市天河区人民法院审理的（2019）粤0106刑初1689号案，该案被告人利用平台设置的视频互动竞猜游戏、卡牌互动竞猜游戏吸引玩家投注虚拟币进行赌博，再根据竞猜结果由系统自动结算输赢，同时该案中部分被告人就是作为所谓“商人”的身份专门为玩家提供虚拟币与真实货币的兑现。

3.通过第三方交易平台套现

除了上述主播、“收货商”等私人提供直播平台虚拟财产套现渠道外，实践中一些知名度较高的直播平台的虚拟资产甚至还可以直接在一些主流的第三方交易平台完成套现。笔者在写作本文时也尝试在某知名交易网站搜索某知名直播平台的虚拟货币，发现该交易网站中有大量商家声称可高价回收该平台的虚拟财产。


（二）激励机制涉赌的内在成因







1.直播平台与平台主播的合作模式为平台用户提供了天然的套现途径

用户在直播平台用现金兑换虚拟货币或其他虚拟产品的行为一般被认定为是一种购买平台虚拟产品的行为。这种用户资金单向流动的做法一方面为平台规避了赌博、洗钱等法律风险，另一方面由于向用户出售虚拟产品便终局性地获得了用户的资金，也符合平台的利益，因此原则上平台也不会接受用户逆向兑换或退还。实践中有些平台甚至会在用户协议或充值协议中向用户直接表明这一立场，如笔者查询到的某知名直播平台用户协议载明“基于虚拟货币及虚拟产品的性质和特征，在用户成功购买虚拟货币后，本公司不提供虚拟货币及虚拟产品的退款、退货、换货服务”。
但与一般的网络平台不同的是，直播平台需要与网络主播进行紧密的合作，为了吸引主播入驻平台必须对主播进行利益分配，而这种利益分配在实践中体现为直播平台与平台主播对用户打赏的分成，也即在用户打赏后平台会与主播之间进行现金结算。也正是在主播与平台进行现金结算这一过程中，平台的虚拟财产实际上完成了对现金的逆向兑换，即平台虚拟财产的套现。因此，可以说直播平台与平台主播的合作模式为平台用户提供了天然的套现途径，这也是前述提及的三种套现方式均绕不开平台主播的原因。

2.直播平台各方均存在利益驱动

分析直播平台激励机制涉赌的内在成因避免不了对直播平台各相关利益主体的利益关系进行讨论。直播平台、直播平台用户以及平台主播是直播平台涉及的三个最主要的利益主体，在平台激励机制涉赌的过程中上述三方的利益诉求均得到了满足，因此某种意义上，直播平台激励机制涉赌其实是相关各方在各自利益的驱动下的必然结果。
首先是对于直播平台用户而言，部分用户本身就有强烈的参赌需求，在平台激励机制涉赌的情况下，其可通过直播平台参赌，而平台表面的合法性亦为其参与赌博活动提供了保护。
其次是对于直播平台本身，在直播平台同质化越来越严重，吸引、留住用户的难度越来越大，各平台竞争愈加激烈的市场环境下，直播平台已经很难再通过普通的直播内容吸引新的流量，因此，各种针对用户的激励机制因应而生。正常的激励机制对于平台来说其实是正常的业务行为，但客观而言，正常的激励机制与涉赌型激励机制之间的界线并不明晰，这也导致了一些直播平台在设置激励机制时不可避免地存在触犯刑罚的风险。而且涉赌型激励机制对于市场上一些直播平台来说，可能反而成为了一个处于灰色地带的流量密码，对于这些平台而言建立涉赌型激励机制一方面可以吸引用户流量，提高用户粘度；另一方面可以激励用户在平台充值，对于将用户充值作为最主要的收入来源的平台而言“何乐而不为”。
最后是平台主播。对于平台主播而言，其主要的收入就来源于用户的打赏分成，也即用户对其打赏越多，则收入越高。此外，有些平台还对主播设置了激励机制，要求主播完成一定的打赏额度，或者将主播的提成比例与所获得的用户打赏金额挂钩，以此鼓励主播获取用户打赏。因此，一般平台主播也愿意与用户私下达成协议，以接受用户打赏的方式接收用户手中的平台虚拟财产，再按一定比例私下给用户折现，向用户支付现金。在这种情况下主播一方面可以完成平台规定的业绩，获得平台更高的分成，另一方面也可增加其直播间热度，吸引流量。因此，帮助用户完成平台虚拟财产套现对于平台主播而言可说是一件稳赚不赔的买卖。



三、直播平台激励机制涉赌的刑事风险识别


我国《刑法》第303条虽然规定了赌博罪与开设赌场罪，但并未明确“赌博”本身的具体含义。最高人民法院发布的第146号指导案例的裁判观点认为：所谓交易的结果具有“偶然性、投机性和射幸性”，同时认为赌博行为的本质是“押大小、赌输赢”。

一般认为赌博主要包含两个方面要素：（1）要求赌博以偶然的结果确定输赢，即赌博具有射幸性；（2）赌博输赢结果与财物的得失挂钩。因此在判断直播平台涉赌的刑事风险时也应从这两个角度进行。

（一）直播平台设置的激励模式是否具有射幸性？






所谓射幸性指的就是碰运气，结果具有难以控制的偶然性。如前所述，平台为了吸引客户充值或打赏，往往会设置各种各样的抽奖、送礼物、小游戏等机制，而无论平台的激励机关具体表现为何种形式，判断平台设置的这些抽奖等激励机制是否涉赌的关键都是该激励机制是否具有射幸性。
在判断直播平台的激励机制是否具有射幸性时，其投入的现金或虚拟财产与可获得的虚拟财产价值对比将成为主要关注对象。具体而言，平台用户在投入现金或虚拟财产后所获得的虚拟财产收益是否确定以及在不确定情况下所获虚拟财产价值与其投入是否相差悬殊。举例而言，许多平台为鼓励用户充值都设计有充值过程中的虚拟财产赠送机制，如按充值金额的一定比例赠送平台的虚拟币。但在这种情况下，无论平台赠送给用户的虚拟币或其他虚拟财产的数量如何之高均不应认定为赌博，因为平台的该种赠送是确定的，不具有射幸性。再如一些平台为鼓励用户对主播进行打赏，设置打赏过程中的抽奖环节，用户每次打赏均可获得一定的抽奖机会，此时如果抽奖结果返还给用户的虚拟财产价值与其打赏过程中投入的虚拟财产价值相差悬殊，以至诱使用户产生重复投注的兴趣，则这种情况下该激励机制可能被不法分子利用，存在涉赌风险。


（二）直播平台是否可直接或间接实现平台虚拟财产套现？







若直播平台仅是激励机制具有射幸性，但平台内用于投注的虚拟财产无法变现，则由于赌博的结果无法转化为财物的输赢，还是不应认定为涉赌，因此判断直播平台是否涉赌的第二步为确认直播平台是否能够实现平台虚拟财产的套现。
前文已经提到了平台虚拟财产可能套现的几种渠道，但从直播平台刑事责任认定的角度审视，可以将套现模式分为两种，一种是直播平台本身设置了套现渠道，另一种是用户通过主播、“收货商”、第三方交易平台等直播平台以外的第三方以收购平台虚拟财产的方式完成套现。
在直播平台直接设置套现渠道的情况下，用户套现最为便捷，如实践中有些平台可能直接在软件中设置提现功能，也有些平台为了规避监管，允许用户对自己进行打赏。无论何种具体方式，在这种情况下平台都允许用户可以不借助第三方直接将自己通过平台激励机制获得的平台虚拟财产兑换回现金，完成赌博输赢结果的兑现，这种情况下直播平台很容易被不法分子作为开设赌场的工具，平台本身无疑面临较为严重的刑事风险。
在监管趋严的大背景下，目前已少有直播平台允许用户直接通过平台套现，赌博团伙更多的还是通过主播等平台以外的第三方完成套现。在这种情况下，平台本身没有设计套现功能，参与用户套现的是主播等第三方人员，但这并不意味着平台不需要承担刑事责任。事实上，平台对于参与直播的各方都有监管义务，若其明知用户利用平台激励机制进行赌博且对平台虚拟财产进行套现，而不采取措施，则可能被司法机关认定为与直接开设赌场的人员构成共同犯罪或被司法机关以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。



四、直播平台涉赌的刑事风险防控




直播作为近几年来迅速发展的新生事物，其存在的涉赌刑事风险不容小觑。在越来越强调企业合规发展的今天，建议直播平台可从以下几个方面进行合规审查，以避免刑事风险。
第一，对平台的广告投放及外部链接进行严格审查。直播平台应当对合作方进行严格甄别，避免平台出现赌博网站广告或者赌博网站的外部链接。
第二，对平台激励机制进行合规审查。直播平台一般应当避免设计具有射幸性质的激励机制，在射幸性质无法避免的情况下也应当注意避免活动过程中用户投入的虚拟财产的价值与经活动可能获得的虚拟财产价值过于悬殊，以避免相关激励活动被不法分子利用，被司法机关认定为以小博大的赌博游戏，最终面临刑事风险。
第三，避免出现平台套现机制，加强对合作主播及直播间的监管。直播平台应当避免在平台上设置套现功能，与用户明确购买虚拟货币或其他平台虚拟财产的交易性质，确保用户充值资金的单向流动。同时，直播平台还应当加强对合作主播的管理，在与主播签约过程中明确主播不得协助用户套现，不得在直播过程中从事赌博等违法犯罪活动。但与此同时，平台也应注意避免对合作主播设置不合理的业绩要求。
第四，避免对中奖、抽奖等激励性活动特别是对特定中奖个例进行过度宣扬。直播平台应当坚持各种中奖、抽奖等激励性活动的娱乐性定位，避免在平台或者平台直播间过度宣扬中奖、抽奖等活动，避免在平台营造赌博氛围。
第五，履行监管责任，重视用户举报投诉，建立完整的举报核查制度。直播平台应当履行自身的监管义务，积极承担社会责任，对于平台出现的各种涉赌行为应当及时进行处理。特别是，直播平台应当及时对用户的涉赌举报投诉进行核查，及时对相关涉赌活动进行处理，建立完整的“举报投诉→核查→处理→反馈→改进”机制。



作
者
简
介

THE  LAWYERS

张自柱
高级合伙人

【执业简介】

晟典律师事务所高级合伙人，刑事辩护委员会副主任。西南政法大学法律硕士，深圳市公安局龙华分局经济犯罪侦查大队法律顾问、第十届深圳市律师协会证券期货基金法律专业委员会专家讲师、第十一届深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委员会副主任、第十二届广东省律师协会经济犯罪辩护专业委员会委员。参编著作《金融警戒线证券刑事法律实务探析》、《金融诈骗罪疑难问题研究：理论分析与实践展开》。


【执业领域】

张自柱律师执业以来，专注于刑事法律业务，尤其擅长于各类经济、金融犯罪案件的辩护，先后代理数百宗受媒体和社会关注的刑事案件。


【联系方式】

电话：13530576962

邮箱：zhangzizhu@shengdian.com.cn

钟海伟
执业律师

【执业简介】

晟典律师事务所执业律师，毕业于兰州大学法学院，执业领域：刑事辩护、刑事控告、刑事风控。


【联系方式】

电话：13699850849

邮箱：zhonghaiweiashengdian.com.cn


编辑：朱依莹

责编：冯若桐

审校：黄霆




上一篇：党建|晟典党委与创维集团党委开展联学共建活动 下一篇：晟典荣誉|闫波律师受聘担任北海国际仲裁院仲裁员