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“境外存放型”逃汇罪的刑事可罚性探析

发布时间:2022-05-19来源:广东晟典律师事务所



要:我国现行刑法将“擅自将外汇存放境外”规定为逃汇罪的行为模式之一,与之相对应的是,行政法规中的《外汇管理条例》在2008年修改后已不再将该模式规定为逃汇行为。观之司法实践领域,亦未见该模式逃汇罪的刑事处罚先例。逃汇罪作为行政犯,应当以行政规范之违反为前提,在行政法规已经豁免该行为的当下,继续保留“擅自将外汇存放境外”的入刑条件已经成为无本之木、无源之水,亦与跨境贸易和国际经济往来愈加活跃的新形势相冲突。

 

一、问题的提出

 

伴随经济全球化程度的加深和内外部政策环境的多变,涉及国际贸易或境外回款的企业常常面临涉外汇类合规审查的不确定性。例如某公司长期委托境外企业代收外汇款,但未涉及资金结算,是否存在受到外汇管理部门的行政处罚风险甚至刑事风险?根据刑法条文,“擅自将外汇存放境外”系逃汇罪的构成要件之一,如果仅从文义理解,那么该行为在达到相关金额条件下已经符合逃汇罪的犯罪构成。但行政法规有关逃汇行为的认定却不包含境外存放的行为,企业合规审查应当如何处理部门法冲突,并充分避免各项法律风险,本文将从“境外存放型”逃汇行为的刑事可罚性角度展开说明。

 

二、“境外存放型”逃汇行为的刑法及行政法规变迁

 

刑法及行政法对于“境外存放型”逃汇行为的规定经历了诸多变迁,从各自修订、增删的过程中可清晰看到,我国对于逃汇行为的违法性认定体现出从严格到相对宽松的趋势,以及对于外汇的买卖从严格管制到适度市场化趋势。

 

(一)刑法演变历程

 

我国对于逃汇罪的立法肇始于1952年海关总署《关于逃汇套汇案件应作为走私案件处理核示应行注意各点的命令》,其中规定“逃汇、套汇,不论采取何种方式,均应作为走私案件处理。”其时,逃汇作为特别的走私罪予以打击,尚未形成独立罪名,亦不存在境外存放外汇行为的规范。

 

1988年的《关于惩治走私罪的补充规定》首次对逃汇行为予以单独规定,其第9条第1款将“……违反外汇管理法规,在境外取得的外汇,应该调回境内而不调回……”的行为认定为逃汇罪其中一项客观构成要件。随着该规定的出台,“境外存放型”逃汇罪初现雏形。

 

1997 年《刑法》对逃汇罪进行全面修改,其中客观要件规定改为“擅自将外汇存放境外或者将境内的外汇非法转移到境外”,次年出台的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》进一步修改了逃汇罪的犯罪主体及法定刑。至此,我国刑法关于逃汇罪及“境外存放型”逃汇行为的规定延续至今。



(二)行政法规演变历程



行政法规领域对于逃汇行为予以具体规范始于1985年发布的《违反外汇管理处罚实施细则》。该细则将逃汇违法规定为四种行为 ,明确禁止将各类形式取得的外汇存放境外。

 

1996年《外汇管理条例》同样明确规定了四种逃汇违法行为 ,其中包含“违反国家规定,擅自将外汇存放境外的”。

 

此后,随着我国经济的快速发展和对外开放程度的不断加剧,为适应新形势下的外汇管理工作,2008年修订了《外汇管理条例》,取消了强制结汇的要求,明确规定“境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外”以及“经常项目外汇收入可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构”。相应地,逃汇违法行为的规定也由此前的四种缩减为两种,其中“擅自将外汇存放境外”的行为不再认定为逃汇违法行为。

 

(三)刑法与行政法规的对比与观察

 

笔者认为,逃汇罪相关规范的变迁与时代背景下经济发展的需求紧密相关。1978年,改革开放拉开了我国外汇管理体制改革的序幕。1994年和1996年进行了两次外汇体制改革,取消了所有经常性国际支付和转移的限制,实现人民币经常项目可兑换,同年出台了《外汇管理条例》。但紧随其后的1997年亚洲金融危机给中国经济发展与金融稳定造成严重冲击。为防止危机进一步蔓延,我国做出人民币不贬值的承诺,并重点加强对逃汇骗汇等违法违规资本流动的管理和打击 ,1997年刑法对逃汇罪进行了全面而历史性的规定。2000年后,我国加速融入全球经济,2008年结合前期外汇管理体制改革取得的丰硕成果,修订了《中华人民共和国外汇管理条例》。

 

与此同时,逃汇罪作为行政犯、法定犯,刑事法律对于逃汇罪的规定亦随着行政法规的变化而变化。例如前述1988年《补充规定》即出台于1985年《实施细则》之后;1997年刑法有关逃汇罪的规定亦紧随1996年《外汇管理条例》的颁布而出台,“擅自存放外汇于境外”的表述即由此正式予以规定。但显而易见的是,2008年《外汇管理条例》出现后,刑事立法并未随之进行修改,擅自将外汇存放境外的行为仍然构成逃汇罪。

 

三、“境外存放型”逃汇行为的出罪根据

 

基于以上历史沿革,可以清晰看出在行政法规进行修订后,“境外存放型”逃汇罪已变得“无法可依”。在明确逃汇罪系行政犯的前提下,其出罪路径则呼之欲出。

 

(一)行政犯的成立以行政违法为前提

 

行政犯作为与刑事犯相对的概念,其本质并不违反伦理道德,危害的是行政管理秩序。因此普遍认为行政犯的违法性判断依赖于行政法规的设立及规定。而法秩序统一原理要求不同法律部分相互协调、法律评价不得冲突。行政法规未进行否定评价的行为,刑法上不得打击。境外存放型逃汇行为在行政法领域尚且未予规范,刑法更不应以犯罪论处。

 

(二)对行政法条文的理解不影响刑事违法性判断

 

根据2008年修订后的《外汇管理条例》第九条,“调回境内或者存放境外的条件、期限等,由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。”这一条文对境外存放外汇的条件予以一定概括性限制,即境外存放外汇须在一定管理条件下方具有合法性。

 

另有国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知(汇发[2008]59号)指出,“外汇局适用《条例》第三十九条“等逃汇行为”……作出行政处罚决定的,应当按照《检查处理违反外汇管理行为办案程序》的规定,逐级上报国家外汇管理局批准。《条例》第三十九条“等逃汇行为”包括违反规定擅自将外汇存放境外的行为”,即擅自将外汇存放境外的行为并未被彻底排除于行政违法意义上的逃汇行为之外。

 

上述针对行政法规的解释能否证明,将擅自在境外存放外汇的行为以犯罪论处有了行政违法依据?笔者认为,对行政法规的理解不影响刑事违法性判断。

 

《外汇管理条例》并未将“擅自在境外存放外汇”以列举方式纳入逃汇条文,该行为已不再具有典型的行政违法性。至于相关规范性文件认为该行为属于兜底的“等逃汇行为”的范畴,也仅仅意在保留其具备行政违法的可能性,但违法性认定及处罚程序与其他以条文形式予以否定性评价的行为截然不同。即使认定该行为构成行政违法,也需按规定逐级上报国家外汇管理局批准。

 

如前所述,行政法规与刑法规范应当相互统一和协调。行政法对擅自在境外存放外汇的行为未采用列举式的否定评价,刑法亦不应当明确将之作为客观构成要件。行政犯的行政违法与刑事违法区别主要在于违法程度即量的不同,当行为违反行政法并有严重情节,往往才会被认定为犯罪。刑法亦因其谦抑性而成为最后一道防线,当其他调整手段无能为力时才发挥其作用。是故,擅自将外汇存放境外的行为在行政法领域未被明确列举为逃汇行为,且足以通过行政法手段进行调整,刑法将其继续以犯罪论处显然不当。

 

四、排除“境外存放型”逃汇罪之提倡

 

境外存放外汇的行为既已被排除于行政法规条文,那么刑法的调整也势在必行,继续沿用当前刑法规定有诸多弊端。

 

第一,不符合逃汇罪所保护法益的内在要求。逃汇罪及其他涉外汇类犯罪的设立有其历史背景,其所保护法益亦随与我国经济社会发展形势的变化而变化。逃汇罪打击的目的主要为防范我国境内外汇流失,但随着我国改革开放程度的逐步加剧,外汇管理逐渐趋于宽松,从原有的“重管理外汇流出”调整为“外汇流入流出均衡管理”。境外存放外汇的行为即随着这一趋势的变化而不再具有典型的行政违法性,但刑法条文仍然停留在1997年对抗金融危机背景下的“严打”状态,无法适应当下的经济发展要求,与其所保护法益的内在要求相背离。

 

第二,违背了法律规范的预测和指引功能。行政法规与刑法的规定存在错位,导致无法向社会公众发出明确的行为指引,人们也会因此而无法预测相关行为的后果,从而无所适从,就如本文第一部分所提出的,企业合规审查面临难题,难以准确评估法律风险。

 

第三,该立法不具备适用空间。笔者经查询国家外汇管理局官方网站定期公布的外汇违规案例通报,无一例涉及“擅自将外汇存放境外”,同样地,裁判文书网和12309网站亦无任何相关刑事处罚先例。从司法实践角度来看,“境外存放型”逃汇罪已名存实亡。刑事立法应具备有效性,避免无效的犯罪化。诚然,刑事立法具有预防犯罪功能,该立法指引下并无犯罪发生,但不能推知该立法的功能得到完全实现,反而是一种典型的“象征性立法”,缺乏明确的法益保护机能,也不具备实践中的应用空间。

 

五、结语

 

刑法是保护社会的最后一道防线,也是让社会公众形成合法与不法意识的重要标准。境外存放外汇的行为虽然在实践中未被予以关注,但刑法条文的规定仍然如同悬在企业头顶的一把剑。企业在涉外汇业务中,仍应关注存放及结算等程序的合规性,严格按照行政法规及相关规范性文件的程序性规定执行,避免潜在的刑事风险。

 

注释

 

 (1)1985年《违反外汇管理处罚实施细则》规定的四种逃汇行为:一是“境内机构将收入的外汇私自保存、使用、存放境外的”;二是“境内机构、侨资企业、外资企业、中外合资经营企业少报外汇收入,或者多报外汇支出,将隐匿的外汇私自保存或者存放境外的”;三是“驻外机构以及在境外设立的中外合资经营企业的中方投资者,不按国家规定将调回的利润留在当地运营或者移作他用的”;四是“派往外国或者港澳等地区的代表团、工作组及其人员将出国经费或者从事各项业务活动所得外汇存放境外或者移作他用的”

 

 (2)1996年《外汇管理条例》除兜底条款外规定的四种逃汇行为:一是“违反国家规定,擅自将外汇存放在境外的”;二是“不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的”;三是“违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的”;四是“未经外汇管理机关批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的”


 (3) 来源于国家外汇管理局官方网站-机构职能-历史沿革:http://www.safe.gov.cn/safe/lsyg/index.html.


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