《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)第一百六十六条第1、2、5款规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”

由此可知，公司拟向股东分配当年税后利润的标准流程为：第一步，公司以前年度如存在亏损，且已有法定公积金不足以弥补的，公司分配当年税后利润前，应当先用当年度税后利润弥补亏损；第二步，完成第一步或公司以前年度不存在亏损的，公司分配当年税后利润前，应先提取当年税后利润的10%列入公司法定公积金——如公司已提取的法定公积金总额已达注册资产的50%(含本数)或以上，则可以不进行第二步；第三步，完成第二步或无需进行第二步的，公司向股东分配利润。

《公司法》上述条文规定了如公司违反上述标准流程向股东分配利润，股东必须将违反规定分配的利润退还公司，但对于股东拒绝退还利润将导致股东承担何种法律责任以及具体如何承担的问题，《公司法》及其司法解释未作出进一步规定。基于此，为避免股东在履行足额出资义务后仍可能为公司债务担责，相应地，为探索提升公司债权人的债权清偿率的可行路径，本文拟以《公司法》第一百六十六条相关规定作为请求权基础，同时参照现行法律规定及司法解释，对因此衍生的股东责任展开研究和分析，并形成倾向性结论。

根据《公司法》第一百六十六条第5款的规定，公司在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。那么：

一、如公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，在公司通知后股东未配合将违反规定分配的利润退还公司，公司能否起诉该股东退还利润？

在该问题项下，笔者认为：

(一)公司有权起诉该股东退还利润。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”第二十七条规定“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”第一百二十二条规定“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

据此，公司可作为原告，将拒绝退还违反规定分配的利润给公司的股东作为被告，向公司住所地人民法院起诉，诉请该股东将违反规定分配的利润款项退还公司。

(二)起诉的案由宜为公司盈余分配纠纷。

《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定的“与公司有关的纠纷”三、四级案由共有26个，可能符合本案诉请的案由有公司决议效力确认纠纷、损害公司利益责任纠纷、公司盈余分配纠纷。

1.公司决议效力确认纠纷。

仅从诉讼引发的原因来看，因公司在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，须以股东会、股东大会作出载明具体分配方案的股东会或者股东大会、董事会的有效决议为前提，故要求股东将违反规定分配的利润退还公司应以前述股东会或者股东大会、董事会决议被无效为前提，因此，本文讨论的该等诉讼似乎与公司决议纠纷密切相关。

但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(四)》第二条规定“依据民法典第八十五条、公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。”第三条第1款规定“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”可知，公司决议效力确认纠纷与本文讨论的诉讼原被告角色相反，故案由恐难以定为公司决议效力确认纠纷。

2.损害公司利益责任纠纷。

《公司法》第二十条第1、2款规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”据此可知，公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，公司可作为原告，将该股东作为被告，诉请该股东赔偿公司损失。

但损害公司利益责任纠纷，指的是特定股东滥用股东权利给公司造成损失的情况下，公司所发起的索赔诉讼。而本文讨论指向的该等诉讼，是由于股东会、股东大会或者董事会违反有关规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，即滥用权利的主体为股东会、股东大会或者董事会，而非特定股东。因此，以损害公司利益责任纠纷为由提起本案诉讼，并非相当适宜。

3.公司盈余分配纠纷。

一般认为，围绕着红利分配所发生的纠纷属于公司盈余分配纠纷，具体指因股东基于其股东资格依法请求公司向其分配公司红利而发生的纠纷。然则，在公司盈余分配纠纷案件中，公司能否作为原告而股东作为被告？

笔者认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(四)》第十三条第1款虽规定“股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告”，但此系“股东请求公司分配利润案件”“应当列公司为被告”，但并未禁止公司就分配利润纠纷起诉股东，因此，在公司就分配利润纠纷起诉股东之时，公司作为原告，将股东列为被告并未违反现行法律规定。本文讨论的该等纠纷诉讼请求即“诉请该股东将违反规定分配的利润款项退还公司”中的“利润款项”当然属于公司盈余组成部分，故诉讼请求并未超出公司盈余分配纠纷的涵盖范围。因此，笔者倾向于认为，在公司盈余分配纠纷中，公司能够作为原告而股东作为被告。

因此，本文讨论的该等诉讼案由宜为公司盈余分配纠纷。

(三)诉讼时效或为三年。

《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十二条规定“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”第一百九十六条规定“下列请求权不适用诉讼时效的规定：(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。”

请求权，是指法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利。权利人不能对权利标的进行直接支配，而只能请求义务人配合。债权是典型的请求权，债权人自己无法实现债权，只能请求债务人履行一定的给付义务才能实现债权[1]。债权上的请求权包括赔偿损失请求权，系基于合同(准合同)、不当得利、无因管理的请求权。物权上的请求权包括确认所有权、排除妨碍请求权、返还原物请求权、恢复原状请求权。本文讨论的该等诉讼请求权基础类似于债权上的请求权，根据现行法律规定不属于“依法不适用诉讼时效的其他请求权”，因此，仅对公司及公司股东内部而言，本文讨论的该等纠纷诉讼时效应为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，鉴于是股东会、股东大会或者董事会违反有关规定在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，因此权利人(公司)在违反规定向股东完成利润分配之日起，应视为权利人(公司)知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日。

鉴于此，可以进一步思考：如公司在诉讼时效期间届满后方起诉股东要求其退还违反规定分配的利润款项，而股东援用《民法典》第一百九十二条的规定抗辩的，则公司的诉请将会被驳回。在此情况下，公司还有无其他救济途径？

二、公司债权人提起诉讼时，如公司存在在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润且怠于要求股东将违反规定分配的利润退还公司，或者在公司通知后，股东拒绝将违反规定分配的利润退还公司的，债权人能否在起诉公司的同时，一并诉请相关股东在其因公司违反规定分配而获得的利润范围内承担共同清偿责任？

(一)公司债权人有权一并起诉该股东在其因公司违反规定分配而获得的利润范围内承担清偿责任。

1.《民法典》第五百三十五条第1款规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”第五百三十六条规定“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”

因股东未将有关利润退还公司，相当于该股东对公司负有相应的债务，因此，根据《民法典》的上述规定，公司债权人理应有权一并起诉该股东在其因公司违反规定分配而获得的利润范围内承担清偿责任。

2.值得进一步探讨的是，公司债权人有无可能参照援用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第十三条第2款的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，要求该股东在其因公司违反规定分配而获得的利润范围内承担补充赔偿责任？

诚然，《公司法》第三条第2款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”，但股东的出资(义务)亦是其享有分配公司盈余利润的基础，此可见于《公司法》第十条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”及第三十四条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

因此，公司股东因其出资义务，而被《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第十三条第2款苛以“在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”，与此同时，公司股东因其出资义务而有权取得“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润”，基于公平原则以及保护债权人诉讼时效利益的考虑，笔者倾向于认为“拒绝将违反规定分配的利润退还公司的股东”，应当负有在其因公司违反规定分配而获得的利润范围内为公司债务承担补充赔偿责任的义务。

(二)公司债权人提起该等诉讼有无诉讼时效限制？

从现行法律规定来看，如果公司债权人一并起诉该股东在其因公司违反规定分配而获得的利润范围内承担清偿责任的请求权基础，系源于《民法典》第五百三十五条及第五百三十六条的规定，则公司债权人提起该等诉讼显然有诉讼时效的限制，诉讼时效为三年，且诉讼时效期限的起算日并非是公司债权人知道或者应当知道公司违反规定向公司股东分配利润之日，而应当是在公司违反规定向股东完成利润分配之日。

而如果公司债权人一并起诉该股东在其因公司违反规定分配而获得的利润范围内承担清偿责任的请求权基础，可以参照适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第十三条第2款的规定，则可不受诉讼时效的限制。

公司股东有无实际履行出资义务(包括有无足额出资、出资后有无抽逃出资等)，是公司债权人未经依法调查或在诉讼程序中具体查明便难以获知的信息。相比之下，公司有无存在在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，是公司债权人在正常情况下更加难以获悉的事实。参照“举轻以明重”原则，既然在涉及到追究股东出资义务时并无诉讼时效限制，则相应地在涉及追究股东将违规分配的利润退还公司的责任时也不应存在诉讼时效限制。

三、在自行清算、强制清算或破产清算中，清算组或管理人如发现“在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润”，能否要求股东将违反规定分配的利润退还公司？

《公司法》第一百八十四条第5款规定“清算组在清算期间行使下列职权：(五)清理债权、债务……”。

《中华人民共和国破产法》第二十五条第1、3、6、7款规定“管理人履行下列职责：(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；(三)决定债务人的内部管理事务；(六)管理和处分债务人的财产；(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序……”。第三十五条规定“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

据此，以及参照“如公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，在公司通知后股东未配合将违反规定分配的利润退还公司，公司能否起诉该股东退还利润？”部分的分析内容，笔者认为，清算组或管理人如发现“在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润”，有权要求股东将违反规定分配的利润退还公司。

公司债权人提起诉讼时，如公司存在在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，而公司董事、监事、高级管理人员怠于要求(包括诉讼时效期间届满前未要求，及诉讼时效期间届满后才要求)股东将违反规定分配的利润退还公司，债权人能否在起诉公司的同时，一并诉请公司相关的董事、监事、高级管理人员在其违反规定向公司股东分配利润范围内承担责任？

笔者认为，“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润”，实际执行前述利润分配方案的，一般是公司的高级管理人员。根据《公司法》第一百四十九条的规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，公司有权据此起诉违反法律规定的董事、监事、高级管理人员。

因此，根据《民法典》第五百三十五条及第五百三十六条的规定，公司债权人提起诉讼时，有权一并诉请公司相关的董事、监事、高级管理人员在其应向公司赔偿损失的责任范围(等同于其违反规定向公司股东分配的利润金额)承担责任。

至于董事、监事、高级管理人员可能用于抗辩的如其系听从安排执行股东会、股东大会或者董事会决议等理由，依照《公司法》第一百四十七条的规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，前述主张仅可能是董事、监事、高级管理人员减轻责任的理由，但不是其可以免责的理由。

同样的，值得进一步思考的是，公司债权人有无可能参照援用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第十三条第4款的规定“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿”，要求公司相关的董事、监事、高级管理人员在其违反规定向公司股东分配利润范围内承担清偿责任？

《公司法》第二百零三条规定“公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以二十万元以下的罚款。”相对于注册资本较高或者非常高的公司的股东而言，公司违法经营下股东所能获得的分红利益，远高于公司违法经营所需付出的代价。但是，当股东因公司违反规定分配而获得的利润将可能被穿透追究索取时，该等分红就如同“煮熟的鸭子飞了”。

因此，为保证公司股东所分取的红利正当合法、不留后患，股东会、股东大会或者董事会在向股东分配利润时应当严格根据《公司法》)第一百六十六条的规定进行；而广大公司债权人，在面临公司的资产、股东的出资不足以清偿债务时，不妨寻此蹊径，或许会迎来“柳暗花明又一村”。

(本文仅代表作者个人观点)

黄霆律师

【执业简介】晟典律师事务所高级合伙人，现任晟典党委副书记、晟典破产管理人(二级)联席负责人、《晟典律师评论》(法律出版社)副主编、晟典宣传与品牌推广委员会主任，茂名仲裁委员会仲裁员，广东省、深圳市两级律师协会公司法律专业委员会委员，深圳市破产管理人协会业务发展委员会委员等，现为中国中煤能源集团有限公司(一级央企)、深圳市宝安区投资管理集团有限公司(宝安区一级国企)、深圳市龙岗金融投资控股有限公司(龙岗区一级国企)、深圳市水务规划设计院股份有限公司(301038.SZ，国有控股上市公司)、华润物业科技服务有限公司、深圳数据交易所(深圳市政府设立)数据交易合规评估法律服务机构库入库律师/专家，深圳市企业评价协会(SZEEA)、深圳市鼎诚技术经济评价中心专家，具备证券从业、私募基金高级管理人员资格、上市公司独立董事资格。

【执业领域】公司法律事务(包括顾问、股权投融资及争议解决、股东/合伙人利益纠纷解决、商业交易)，企业合规(包括央企、国企运营合规，反商业贿赂、合同管理体系建设与完善)，企业破产清算(包括重整、和解、强制清算与债务重组)，民商事争议解决(包括商业合同纠纷、涉外合同纠纷、房地产确权、交易与租赁纠纷、证券虚假陈述纠纷、私募基金纠纷等)。