作者：王永敬 王志红 孔维辉

【引言】跨境担保是国际金融、跨境投融资的重要增信手段。随着跨境投资融项目数据与金额的不断扩充，跨境担保在国际经济活动中的重要性及对国内经济秩序的影响力愈发突出。主权国家通常需要预期或管理跨境担保对其经济秩序的影响，然而过于严格的管控又将影响国际贸易及资本流动的效率。2019年10月25日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（以下简称“《通知》或“汇发〔2019〕28号文”）。《通知》进一步优化外汇管理政策措施，特别是改革了企业外债登记管理。该等举措在提高国际贸易、国际资本流动效率的同时，对跨境担保法律实务和司法裁判的引导也具有重要影响。本文试从跨境担保概述，目前我国跨境担保主要法律法规体系、当前司法实践情况及跨境担保风险防范等角度论述，以供读者参考。

一、跨境担保概述

（一）产生背景

跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。我国从2009年起启动跨境贸易人民币结算试点，人民币国际化由此拉开序幕，人民币如今已发展成为全球第五大支付货币。跨境担保业务因其流动资金占用少、境外融资成本低、不实行额度限制、充实银行保证金存款等特点，使得跨境投融资、跨境贷款、对外贸易、劳务出口、引进国外先进技术、设备及资金等涉外活动对其依赖度不断增加，对跨境担保行为的规范进程也随之加快。

（二）跨境担保类型

融资性跨境担保按照担保当事人的注册地可以分为三种：内保外贷，是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保；外保内贷，是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保；其他形式跨境担保，是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。非融资性的跨境担保类型，类似于融资性跨境担保，唯其所担保的债权为非借贷、融资性金钱债权。

（三）跨境担保方式

按照担保法，担保方式从法理上分为协议担保方式和法定担保方式，前者主要包括保证、抵押、质押和定金，后者主要是留置。但跨境担保实务中，跨境担保以保证、抵押、质押最为常见，留置及定金两种方式则较少应用。

（四）跨境担保规范的必要性

跨境担保基于涉外经济交易而产生，属于一种增信措施，具有担保的法律属性；另一方面，跨境担保制度的实现会对国际收支具有潜在的影响，无论是融资性担保抑或非融资性担保，将可能引起货币或财产的跨境转移，需与我国外汇管理制度保持高度契合。鉴于此，跨境担保规范的必要性主要体现在以下几个方面：1.在现行担保制度和外汇管理制度的前提下，跨境担保规范能够起到服务经济交易的目的，助力我国经济对外开放，助推人民币国际化进程；2.跨境担保规范具有可操作性和灵活性，确保权利人的合法权益能够得到支持，并尽可能降低权利人的维权成本；3.外汇稳定应当是跨境担保规范实现的前提，权利人权利的实现不能危及我国金融市场稳定和经济社会发展。

主权国家通常认为，跨境担保涉及国际收支平衡、国内金融安全和经济秩序稳定，关涉社会公共经济利益，需要通过法律、法规等予以规范。

二、跨境担保涉及的主要法律法规

（一）法律

《中华人民共和国担保法》（简称《担保法》）

《担保法》对我国采取的担保的形式、内容、效力等方面的内容进行一般规定，虽未针对跨境担保作出规定，但《担保法》是我国担保领域的基础性法律规范，对各类我国境内的各类担保行为均具有普遍规范作用。

（二）司法解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号）（简称《担保法司法解释》）

《担保法司法解释》系最高人民法院针对法院审理担保案件实务中应用担保法问题进行解释，对人民法院审理该类案件具有指导意义。《担保法司法解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）…；（三）…；（四）…；（五）…。”

（三）行政法规

《中华人民共和国外汇管理条例》（简称《外汇管理条例》）

《外汇管理条例》系我国目前现行有效的关于跨境担保规定的行政法规。《外汇管理条例》第十九条规定：“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；…。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。…”

（四）部门规范性文件

1.《跨境担保外汇管理规定》(简称《管理规定》)

《管理规定》系国家外汇管理局发布的针对跨境担保的规范性文件。《管理规定》第六条规定：“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。…”第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”

2.《外债登记管理办法》（简称《办法》）

《办法》系国家外汇管理局发布的的规范性文件，主要是对外债登记管理操作管理进行规定。

3.《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发〔2019〕28号）（简称《通知》）

《通知》系国家外汇管理局2019年10月25日最新发布的部门规范性文件，《通知》进一步放宽外债登记备案条件，第六条规定“改革企业外债登记管理”第二款规定：“试点取消非金融企业外债逐笔登记。试点地区非金融企业可按净资产2倍到所在地外汇局办理外债登记，非金融企业可在登记金额内自行借入外债资金，直接在银行办理资金汇出入和结购汇等手续，并按规定办理国际收支申报。”

《通知》试点取消非金融企业外债逐笔登记，并试点额度登记，进一步优化了外汇管理措施，减轻了对外担保逐笔登记的负累，因而具有重要意义。法律业界似乎普遍认为外汇管理局这一举措进一步证明登记并非对外担保合同有效的信号，笔者认为，类似的观点和司法实践似乎偏离了现行有效的外汇管理行政法规及跨境担保相关司法解释，需要从逻辑、法理、法条等方面予以重新分析、考量。

三、司法实践与裁判观点

对于未经外汇管理机关登记的跨境担保合同，各地人民法院形成了许多宗案例，其中以内保外贷担保形式最多。内保外贷的案件中，除(2016)粤03民再36号案外，其他多数案例裁判意见均认为外汇管理局登记手续不影响跨境担保项下担保合同的效力。笔者列举部分裁判案例观点如下：

案例一：交通银行股份有限公司香港分行、奥宏玛航运（香港）有限公司、陈崇傲等船舶营运借款合同纠纷二审案，案号：（2017）浙民终716号

裁判观点：法院认为，由于我国实行外汇管制，对外担保是产生外债的途径之一，我国《担保法司法解释》第六条规定了对外担保未经有关主管部门批准或登记无效，其立法本意是为了维护社会经济秩序和保护社会公共利益，但改革开放以来我国外汇管理制度是沿着人民币走向自由兑换这一路径而开始演变历程的，实行人民币资本项目自由兑换是外汇体制改革的目标。随着我国经济体量和国际资本流动规模的增大，2014年国家外汇管理局发布施行的《跨境担保外汇管理规定》及《国家外汇管理局关于<跨境担保外汇管理规定>的通知》，明确外汇管理部门对跨境担保合同的核准、登记或备案等外汇管理要求，不构成跨境担保合同生效要件。在此背景下，未经批准的跨境担保行为实质上不会涉及国家外汇管理秩序，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违反，涉案担保合同不宜再被认定为无效。

案例二：香港上海汇丰银行有限公司与河北四方通信设备有限公司金融借款合同纠纷一审案，案号：（2017）冀民初17号

裁判观点：法院认为，被告四方通信公司签署《担保书》，为光纤网络集团提供担保，上述担保属于对外担保。《担保书》签署于2015年7月27日，签署时间在2014年6月1日之后，应适用2014年6月1日起实施的国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》。依照《中华人民共和国外汇管理条例》及《跨境担保外汇管理规定》规定，为境外机构对外提供外汇担保，应报经外汇管理机关批准，并办理签约登记等核准手续。《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，据此，涉案《担保书》虽未办理相关登记管理手续，但不能据此认定其无效，四方通信公司为光纤网络集团提供连带责任保证，不存在法定无效的情形。

案例三：华夏航运（新加坡）有限公司与大连大洋船舶工程有限公司保证合同纠纷一审案，案号：（2015）朝民（商）初字第02255号

裁判观点：法院认为，本案中大洋公司为大洋株式会社的债务，向境外法人华夏公司提供担保，应属对外担保。…。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条将核准和登记的规定认定为确认对外担保合同有效的前置条件，即未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保无效。2014年6月1日开始实施的《跨境担保外汇管理规定》，第二十九条规定：外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。因此认为本案中大洋公司提供的担保应属有效。

案例四：利奥电脑国际有限公司与李荣国保证合同纠纷再审案，案号：（2016）粤03民再36号

裁判观点：法院认为，利奥公司是在香港特别行政区注册的公司，李荣国向利奥公司出具的《保证函》属于对外担保。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。”李荣国主张涉案保证没有经过外汇管理部门批准和登记，且双方均未提交证据证明保证已经批准或登记。二审据此认定，李荣国向利奥公司提供的《保证函》属于未经国家有关主管部门批准或登记的对外担保，该担保无效，符合相关法律规定。

四、司法裁判观点评述

笔者认为，在上述列举司法判例中(（2016）粤03民再36号除外)，法院通过适用《跨境担保外汇管理规定》第二十九条的“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，认为未办理相关登记管理手续，不能据此认定其无效，并进而得出未办理登记的对外担保合同有效的结论有待检讨。笔者试从五个方面进行探讨。

（一）“合同生效”不等于“合同有效”根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。…”第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。…。”根据上述条款，可以将合同生效区分为法定生效和约定生效两种，法定生效根据是否需要满足特定法律要件，又可分为成立生效和满足法定要件生效；约定生效根据约定的生效要件不同可分为：附条件生效和附期限生效。可见，合同生效，更侧重对合同生效时间或生效条件等相关事实的认定，其法律后果为：双方合意之约束力开始生效，承诺生效，各方即刻受意思表示之约束。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”，以及根据合同法基本原理，合同有效是指合同具备以下要素：合同主体相应民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或者社会公共利益、合同标的明确。因此，笔者认为，合同有效，是侧重对合同合法性的约束，其法律后果为：法律赋予合同法律之强制力，一方不履行时，司法将通过继续履行、违约责任等实施法律强制力。从《跨境担保外汇管理规定》第二十九条的规定看，该条款规定“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，仅是说明核准、登记、备案等事项不是法律规定对外担保合同生效的要件，并未说明核准、登记、备案等事项不是法律规定对外担保合同合法有效的要件。反之，按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。”以及国务院《外汇管理条例》第十九条规定的对外担保需办理批准和登记，则属于法律、行政法规的强制性规定，未办理批准或登记的，则当然属于无效合同。

（二）合同效力的逻辑起点是“合同有效”还是“合同生效”合同效力，即合同对当事人的法律强制性约束力。笔者三人曾对合同效力的逻辑起点是合同生效和合同有效产生分歧。一种观点认为，合同效力应以合同生效为逻辑起点，因为只有合同生效，讨论合同效力才有意义。此观点认为，只有合同生效，合同才可能具有约束力，否则合同没有生效之前，无论合同是最终有效还是无效的，实际对当事人都是没有拘束力的。另一种观点认为，合同效力应以合同有效为逻辑起点，若合同无效，合同将发生自始无效的效果，合同也不可能生效（具有约束力）。该观点认为，如以合同生效为逻辑起点，合同生效实际上是指对合同生效时间或生效条件得以满足的事实状态，如以合同生效为逻辑起点，会产生合同生效条件满足后合同就具有法律约束力的错觉。然而，生效条件的满足并非合同生效本身（即产生约束力），合同生效应等于合同有效加满足生效条件。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第四十四条、四十五条、四十六条还分别规定了依法成立的合同依法定审批、登记，依所附条件、所附期限生效的情形。可见，合同生效的前提条件是合同依法成立，依法成立就是满足主体适格、意思自治及《合同法》五十二条规定的合法有效要件。关于合同效力逻辑起点是合同生效还是合同有效的观点，对于理解本文的观点至关重要。具体到上述列举法院裁判观点中，基于《跨境担保外汇管理规定》第二十九条“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”的规定，多数法院因此认为不应或不宜认定对外担保无效，进而得出对外担保合同有效并具有约束力的结论。笔者认为，①若是持合同效力以合同生效为逻辑起点的观点，便容易得出多数法院的观点，因为核准、登记或备案不是担保合同生效要件，那么合同可以理解是成立即生效，合同既然已经成立，具有约束力是自然而然的事情。如此也就产生了合同生效条件满足后，合同生效的错觉。②若是持合同效力以合同有效为逻辑起点的观点，则会认为由“不构成跨境担保合同的生效要件”不足以得出“不应认定对外担保无效”的结论，因为“不构成跨境担保合同的生效要件”只是对合同生效条件约束的满足，生效约束条件满足之后，还应再判断合同有效的条件是否满足。

（三）《担保法司法解释》、《外汇管理条例》与《管理规定》谁优先适用的问题笔者认为，即使不考虑上述理论的描述，从审判实务中，法律适用选择上，《担保法司法解释》系最高人民法院针对法院审理担保案件实务中应用担保法问题进行解释，专门应用指导于法律审判实务的。在我国并未颁布外汇法或外汇管理法的立法背景下，《外汇管理条例》不仅是全国性行政法规，也是国家外汇管理的最权威法律依据。而《管理规定》属于部门规范性文件，对于法院裁判一般仅具有参考意义。因此，《担保法司法解释》、《外汇管理条例》也应优先于《跨境担保外汇管理规定》适用。有鉴于上述法律适用顺序，基于司法的保守性、稳定性，根据《担保法司法解释》第六条、《外汇管理条例》第十九条，未经核准、登记的对外担保不宜判决有效。解决的方式，应当通过最高司法机关顺应外汇管理的需要，修改担保法司法解释。

（四）对外担保应办理核准、登记手续从效力性强制规定修改为管理性强制规定的问题《外汇管理条例》第十九条规定的对外担保应当办理审批、登记手续，立法机关国务院、提议机关外汇管理局在立法之初均将该条款作为效力性强制规范来确定，但凡违反的，对外担保无效。这也是《担保法司法解释》第六条规定对外担保未经审批、登记则合同无效的法律依据。该等法律依据和司法实践已经贯彻多年，建立了信赖与秩序，不宜轻易更改。某一法律规范是效力性强制规定还是管理性强制规定，应当由制定颁布该规范的立法机关来设定、变更、解释。《外汇管理条例》第十九条规定的对外担保应当办理审批、登记手续，是国务院制定的法律规范，颁布以来也是按效力性强制规范来适用。《跨境担保外汇管理规定》作为部门规范性文件，将对外担保应办理核准、登记手续这一法律规范从效力性强制规定解释为管理性强制规定，值得探讨。

（五）未经核准、登记的对外担保合同有效之司法判决的法理自洽与执行力问题《德国民法》第306条规定,“以不能的给付为标的的契约,无效”。不仅如此，“合同标的的确定与可能”为合同依法成立的必要条件之一，已成民法法系合同法之基本准则，亦在《合同法》第十二条所规定合同内容必须有“标的”中体现。此处的标的，应理解为依法可给付的标的。在实施外汇管理与管制的社会经济背景下，根据《外汇管理条例》等相关外汇法规、政策，以及外汇管理部门、购售汇金融机构的实践，未经核准、登记的对外担保合同，将不能获得换汇的资格及条件。跨境担保合同之标的，是在担保责任产生时以外汇对债权承担次位清偿责任。而未经核准、登记的跨境担保合同，无法换汇，无法履行对外担保责任，属于合同标的不能履行的合同。不考虑核准、登记应否成为合同有效抑或生效条件的因素，该类合同亦应判决无效。如法院判决未经核准、登记的对外担保合同有效，一则：不宜判决各方当事人继续办理核准、登记手续；即使判决了，鉴于办理此类核准、登记所需的印章、文件和流程复杂，判决也难以强制执行。二则：如若不判决完善核准、登记手续，判决担保人履行外汇担保义务的判项将无法得以履行或执行，该等判决甚至与中国法制与政策不符合。

五、汇发【2019】28号文背景下跨境担保风险提示

（一）汇发【2019】28号文对备案条件放宽的内容和意义

汇发【2019】28号文第六条对企业外债登记管理改革进行了规定，主要内容为：非银债务人外债注销登记地点由所在地外汇局改为所在地外汇局辖内银行；取消非银债务人外债注销登记业务时间；取消非金融企业外债逐笔登记；非金融企业外债登记最高限额为净资产2倍，非金融企业可在登记金额内自行借入外债资金，直接在银行办理资金汇出入和结购汇等手续，且无需进行逐笔登记。上述规定是对《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引关于外债登记的地点、时间、频率及限额的细化和完善，极大简化了跨境担保业务中外债登记的程序，有利于促进跨境担保业务的发展，丰富人民币国际化内涵。

（二） 汇发【2019】28号文下跨境担保风险及其防范

根据上述规定，若非金融企业发生的外债登记额度未超过其净资产2倍的，只需要进行一次外债登记，即首次登记，后续继续发生的外债登记额度累计未超过前述限额的视为已进行外债登记；若非金融企业累计发生的外债登记额度累计超过前述限额，则需要进行外债登记。鉴于此，在信息不对称的情况下，跨境担保存在外债登记额度识别风险，其直接影响着担保合同的效力及合同主体的权利义务。

笔者认为，在进行跨境担保业务过程中，外债登记最高限额和累计外债登记额度的确定是关键。债权人应当充分收集债务人的关键信息，包括但不限于经审计资产负债表、已提交外债登记资料、债务人已有的涉外担保债务情况（交易对手、金额、存续期和状态）等。

另外，若非金融企业新增对外债务使得其累计发生的外债登记额度累计超过其净资产2倍时，此时外债登记是针对超过限额部分还是该新增债务尚不明确，债权人亦需关注此情形下的风险并采取防范措施。

因此，笔者建议，在签订跨境担保合同时，不仅要对担保人的外汇担保额度进行认真细致的尽职调查，还需完善担保人的陈述与保证条款，以及明确担保被认定合同无效或无法履行时的责任承担或替代性补救措施。

（三）汇发【2019】28号文下跨境担保司法实践影响分析

在担保合同效力认定方面，根据前述关于跨境担保司法实践分析，笔者认为，对外担保合同的有效认定以进行登记为前提。汇发【2019】28号文将外债登记由逐笔登记变更为净资产2倍的额度登记，登记与否的考量维度一分为二，在限额内，未进行外债登记的视为已登记；在额度之外，需通过是否进行逐笔登记作为判断标准。若非金融企业新增对外债务使得其累计发生的外债登记额度累计超过其净资产2倍时，担保合同的效力根据目前的规定缺乏明确的判断依据，存在部分无效和全部无效之争。此外，未登记外债有可能因前期存续已登记外债结束而变成视为已登记外债，此种情况如何判断其担保合同效力也存在无效和有效之争，前者因为合同签订时无效，后者是因为诉讼时有效。

在举证方面，债权人需对债务人的外债登记限额和累计外债登记额度进行证明，司法机关在进行判断时也会存在一定的难度。首先，外债额度限额的计算需以其他证据为基础，还需审查登记机关的相关文件，证据数量增加；其次，累计外债登记额度的确定存在不确定性，因信息不对称，债权人很难证明其拥有的外债债权是否在限额内；最后，非金融企业净资产和登记外债处于动态变化之中，外债登记限额和外债登记额度亦会随之变化，债权人举证难度进一步增加。

在执行方面，债权人合法权益获得司法认可之后，债务人能够在其限额内自由进行外债的偿付，更有利于债权人权利的实现。若债权人单笔债权超过该额度，债务人偿还该笔外债是需要全部进行登记还是仅超额部分进行登记尚不明确，这将会对债权人权利的实现产生一定的不确定性。  

六、跨境担保中外保内贷法律规范存在供给不足

接本文前言与概述所言，跨境担保无论是内保外贷抑或外保内贷，都会影响国际收支平衡和国内金融稳定，影响社会公共经济利益。因此，都需要完善相关的法律规范。我国现存跨境担保相关的规范制度虽相对完善，规范制度的供给却偏重于内保外贷。在跨境担保合同发生争议时，《外汇管理条例》及《担保法司法解释》对跨境担保中的对外担保的合同效力问题有所规定，对外保内贷担保合同却未涉及。目前，针对外保内贷的规范制度《跨境担保外汇管理规定》为部门规章，属于较低层级的规范制度，相关业务的司法实践也将面临无法可依的窘境。

随着中国经济对外开放力度和人民币国际化加速，外保内贷形式跨境担保需求也随之增加，更大程度上影响外汇安全，进而影响到金融秩序和公共利益。因此，关于外保内贷担保合同的核准、登记等要求及效力认定等规范，应尽快纳入行政法规、司法解释以上的法律规范体系。

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