【摘要】在担保物权制度中，抵押人基于占有而存在损害抵押财产价值之虞，故法律规定了抵押权人的抵押财产价值保全权，而出质人并不占有质押财产，却规定质权人享有质押财产价值保全权，更有甚者，出质人对担保财产的价值保全义务大过抵押人。对于留置担保，占有状态及担保财产的风险形态与质押担保并无二致，法律却未规定留置权人对债务人享有留置财产价值保全权。担保物权支配的是担保财产的价值权，担保人负有维持担保财产价值以满足担保权人价值权利益的义务。另担保人作为担保财产所有权人，更应享有基于所有权的担保财产价值权。担保人作为次债务人也应享有其担保债务不应被不正当扩大的法益，然而《民法典》担保制度对担保人的该等权益缺乏法律规范予以关注和保护。在主债务项下物权担保与保证担保并存的情形中，一方的行为会影响相关各方或具体另一方的权利义务状态及结果，受到影响的相关方理应对行为方享有阻却、修复、索偿等权利。然而《民法典》及此前的立法尚未关注、提及前述法律漏洞或法律缺陷，亟待学界研讨而求得补充与完善。

【关键词】担保财产  价值保全权  担保人和债务人利益保护  法律漏洞

从通常的法律概念、法律原理、法律制度而言，担保物权制度为债权担保之主要制度，设定担保物权之目的在于确保债权之实现，故担保物权之行使旨在保护债权人、担保权人，似乎与担保人无关。实则不然，因担保财产存在价值降低的风险，又因债务逾期之违约责任对债务人负担不断加重，担保权人是否及时行使担保权必然涉及担保人及债务人权益。同时，担保法律制度的担保财产价值保全问题，存在不同情形相同规定及相同情形却不同规定的法律漏洞。上述问题，需要进一步研讨之。

一、问题及其意义

担保物权，是以物权的存在形式来增强债权请求权的法律效力并促进债权的实现。1901年, 德国学者柯拉 (Kohler) 首次将物权区分为实体性权利 (Substanzrecht) 和价值权 (Wertrecht) 。（1）此后, 因担保物权的物权属性表征为对担保财产交换价值的的支配, 而非对物本身的支配, 学界多将担保物权界定为“变价权” (Verwertungsrecht) ,（2）即将担保财产变价并优先受偿的权利。因此，担保物权的权利并非以物权形式实现，甚至禁止以物权的形式实现，而本质上是对担保财产变现后的优先受偿权。（3）进而言之，担保物权实现时的折价抵偿债务，也只是特殊优先受偿权的一种形式，其实质上也是将变现加优先受偿一步到位的权利实现方式，折价与债务金额的差额仍需多退少补，折价还应体现担保财产在市场上的变现能力，即市场价格。基于这种法理，《民法典》第三百八十六条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外”， 《民法典》第四百一十条、四百三十六条、四百五十三条均规定担保物权的权利实现形式为优先受偿权，且折价与变卖时要参照市场价格执行。

鉴于担保物权支配的是担保财产的价值，是一种价值权，特别是抵押法律关系中因抵押权人不占有抵押财产，故更应防范抵押人损害抵押财产的价值。传统上，抵押财产价值可能减少和已经减少时，抵押权人的各种特殊权利被统称为抵押权保全制度，具体又被分为两种:一是抵押财产价值减少的防止权，包括不作为请求权和抵押权人的保全处分权;二是抵押财产价值减少的补救权，包括恢复原状、增担保和提前清偿的请求权。（4）在质押法律关系中，因质押财产由质权人占有，出质人实际上无法基于占有、使用行为而损害质押财产价值，而《民法典》第四百三十三条仍然规定“非因质权人原因”造成的质押财产价值减损的，质权人对出质人享有质押财产价值保全权。（5）《民法典》没有规定留置权人对留置财产的价值保全权。对占有状态不同的抵押担保、质押担保，均规定了担保权人的担保财产价值保全权；而对占有状态相同的质押担保、留置担保，却规定质押权人有担保财产价值保全权而留置权人没有。可见，抵押权、质押权、留置权在担保财产价值保全权方面的逻辑关系显然不顺，而其义理何在，实有研讨的必要。甚至有观点认为留置权人无担保财产的价值保全权。“盖因留置权欠缺物权的追及效力，留置权的存在以对留置财产的占有为其存续要件， 占有丧失则留置权消灭。原有的留置权既已消灭，又兼留置权本身为法定担保物权，双方之间亦无成立担保之合意，此时自然不能说原有担保关系得以继续。”（6）然而，笔者疑惑的是，动产质押中质权人丧失占有的情形下，原质权不消灭？另外，概因抵押权人享有担保财产价值保全权的事由在于担保财产由抵押人占有使用，抵押人可能危害担保财产价值的可能，故“因抵押人行为损害抵押财产价值”的抵押权人可行使担保财产价值保全权；而质押财产并未被出质人占有，出质人并不具备抵押人那样基于占有而损害担保财产的基础条件，为了也给质权人设定担保财产价值保全权，遂不得不将行权条件设定为“非因质权人原因造成质押财产价值减损”。然而，该行权条件是否符合法理与逻辑，出质人不占有质押财产是否就不会或不可能损害质押财产价值。对于这个疑问，笔者暂未关注到有人探讨研究。

担保物权系支配物的交换价值，是一种价值权。担保物权人对担保财产享有担保财产价值权利益，可支配担保财产的价值，故其对担保财产价值享有法律上受保护的利益，因此为其设定担保财产价值保全权。然而，物权担保人作为担保财产的所有权人对担保财产的最终价值、剩余价值享有绝对支配权，担保权人的支配价值仅限于被担保的债务金额。进一步而言，物权担保人作为次债务人，对债务金额及责任的大小及公平性，也享有抗辩权。因此，在担保物权人故意拖延担保财产变现时间、加大债务金额、丧失担保财产最优变现时点及价值的情况下，明显侵害了物权担保人作为担保财产所有权人对担保财产的剩余价值利益及加大了物权担保人作为次债务人的债务负担。担保法律制度应设定物权担保人享有阻却这种侵害的法律规范。《民法典》第四百三十七条、四百五十四条分别规定了出质人、债务人的该等权利（7）。然而《民法典》对抵押人的该项权利却未作规范，义理何在，相关的司法解释并未明确，学界也鲜有提及。

在主债务合同、物权担保合同、保证合同构建的系列权利义务关系中，一方的行为将影响其他各方或某一方的权利义务状态，受到或将受到权利义务影响的主体对行为者的行为应当享有一定法益保护的请求权，尤其是在各方或彼此之间对构建前述系列权利义务已形成合意或形成信赖的情况下，更应如此。由是而言，债务人、保证人对担保物权人损害担保财产价值而加重债务人、保证人负担，损害债务人、保证人利益的行为，应当享有防范、阻却或索偿的权利。然而，传统民法理论，各国立法实践，中国《民法典》及学界对此问题均未顾及。笔者认为，有必要尝试研讨。

对《民法典》第四百零八条、第四百三十三条规定的权利，理论界传统上称之为担保财产（抵押财产、质押财产）价值恢复请求权。笔者认为，其一，该等法条本身的字面意思和规范内涵及外延，均不限于请求恢复担保财产价值；其二，对担保财产的价值权，不限于担保权人享有，担保人亦应享有，具体理由本文中将详述；所以，笔者在本文将保全、维护担保财产价值以公平处理各方权利义务的权利称为担保财产价值保全权。

何为权利？权利者，为人天然而有的或法律所赋予的通过法律规定的方式予以维持和保护的利益，往往以他人履行一定的义务为对应。“权力不是一种实物,权利也不是一种实物。实际上它们都不具有任何范围更广的属类。它们连同责任、义务以及其他许多同类事物,是一些虚构体,其涵义除了靠显示它们同真实体的关系外,无法用任何别的办法说明”。（8）边沁提出以“显示它们同真实体的关系”的方法来解释权利概念:“你具有权利要我去做的事情(指政治权利),如果我不去做,凭着以你的名义提出的要求,根据法律,我就应受到惩罚。”（9）权利强调的是一种受法律保护的最终的利益状态。耶林在其早期著作《罗马法精神》一书中首次提出权利的本质是“法律所保护的利益”的观点，此处所称的利益既包含社会利益，又包含个人利益，耶林认为个人主张权利的最终目的并不仅仅是为了维护个人利益，更是为了捍卫社会利益”。（10）回归到担保权人在担保物权的权利而言，为将担保财产变现所得优先受偿的利益状态。

何为权力？边沁认为，“权力是一种权利”。（11）在1789年出版的《道德与立法原理导论》中，边沁还是坚持说：“权力虽然并非一种权利，但在一定限度内被包括在权利之下，以致可用权力一词的地方，亦可用权利一词”。（12）由此，笔者进一步认为，权力在权利之下，系因权利而生，以权利的存在及实现为前提。权力，强调的是一种动态或过程，是为了实现权利而采取的法律准予实施的方法和手段，抑或说是法律赋予的执行实施之力，包括私法上的权利救济之力。“要懂得如何阐释一项权利，只需去了解在所谈论的情况下将构成违背此项权利的那种行动”。（13）可见，权力是为实现权利而存在的，在多数情况下甚至含有强制力的性质。“权力是迫使他人按照权力拥有者的意愿行事的能力，而被迫者在其他情况下并不会如此”。（14）具体到本文中，就担保权人在担保物权的权利而论，担保权人提出将担保财产折价、拍卖、变卖，或请求人民法院拍卖、变卖担保财产，均属于担保物权的权力行使，获得担保财产变现价值优先受偿金额，属于担保物权的权利状态。

在法学思考层面，权力为权利而产生和存在，权利人与权力人通常是同一的，如债权和担保物权等私法领域，通常是权利人去行使私法上之权力。但，权利人与权力人有时候是独立开的，常见情形为代理法律关系对外效力上的权利人与权力人分离：代理的法律权利及义务归于本人，而有权实施法律行为的系代理人。在公法领域，则充分体现了权利人与权力人的严格分离，国家机关及其职员为权力人，而人民为权利人，权力之行使的利益归于人民而非公务人员。实际上，公权力的行使及权益归属，可视为民法上委托代理法律制度在社会公共管理及国家治理中的投射。

鉴于权利的实现最终是一种静止的、结论性的利益状态，是纯粹的受益，权利状态的获得对应义务人的债务承担。故而，权利人可以放弃权利，而不至于损害义务人。而权利人可否随意放弃权力或怠于行使权力，则应另当别论。行使权力不仅与实现权利有关，也构成权力人的义务。特别是不行使或怠于行使权力已构成对他人的利益构成损害或威胁或会单方增大权利人或权力人的权益时，行使权力应当成为权力人义务。比如，公职人员行使公权力，本身就是履行公共事务管理义务；代理人行使代理权力，本身就是在履行相对于本人的代理义务。

综上可见，区分权利与权力的意义在于：担保权人可以放弃担保物权上的权利，即放弃优先受偿权，债务人不会因此而受到不利益之后果。而行使担保物权的权力，是动态的、过程性的行为，担保权人是否及时行使担保物权之权力、是否妥善保管担保财产等不仅可能影响担保人的利益，还可能影响主债务人、保证人的利益。本文也将会分析担保物权的权利人不适当行使或怠于行使担保权力将可能损害担保人、主债务人、保证人的情形，指出担保法律制度未将担保人、主债务人、保证人可能受损害的利益识别为受法律保护的利益即法益并规定保护方式，构成法律漏洞或缺陷。

（一）传统上担保财产价值保全权的规范意旨在于保护担保权人的担保权益和债权利益。

担保财产的价值减损，势必减少担保财产最终的变现价值，进而损害担保物权的最终权利实现时的优先受偿金额，故法律需要赋予担保权人一定权力去保全和维持担保财产的价值，是谓担保财产价值保全权。从担保物权的权利人角度，又可称为担保财产价值恢复请求权。特别是在抵押担保的情形，抵押权设立后，抵押财产仍由抵押人继续占有、使用和管理，抵押人的该等行为如若导致或可能导致抵押财产的价值减损时，理应赋予抵押权人保全抵押财产价值以确保抵押目的实现——债权得以按约定清偿的权利。江幸治教授认为, “即使说抵押权人只是价值权支配, 但根据抵押权的设定, 抵押人对于确实的标的物的收益还是受到一定的约束 (价值维持义务) ”; （15）谢在全先生指出, “谓抵押权人对抵押人有抵押财产价值维持请求权, 应不为过”。（16）我国台湾地区“民法”第871、872条“均为抵押财产价值维持权利之具体规定”。（17）《民法典》第四百零八条也明确规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”

（二）将“因不可归责于质权人的事由”作为质权人享有担保财产价值保全权的条件，存在法律漏洞。

在质押担保物权的情形，质押财产通常归由担保权人占有，一般不会出现因担保人的行为而减损担保财产价值的情形。但在权利质押的领域内，也存在无权利凭证可交付占有而需登记设立的应收账款质押、股份质押、基金份额质押、收费权质押等情形，即使是交付了权利凭证的权利质押，所质押权利的价值来源并不必然根于权利凭证，而可能受到基础法律关系及行为影响，此基础法律关系及行为并非质权人所能控制。《民法典》第四百三十三条规定：“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”。同时，按《民法典》第四百四十六条之规定，权利质押情形下的质押财产价值保全可适用《民法典》第四百三十三条规定。

“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。应用到法律上，漏洞这个概念是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性”。（18）从这个角度而言，《民法典》第四百三十三条未将自然损耗、第三人原因、不可抗力等情形从质押权人可行使质押财产价值保全权的情形排除，作出但书性规范，应属于一种在法律规范整体中一个不能令人满意的不完整。按照德国民法学者齐佩利乌斯的观点，法律漏洞可区分为两类：“一类是从法律条文的表述上即能看出的漏洞（对于这一类漏洞我把它简短地称之为“表述漏洞”），另一类是通过评价才能确定的漏洞（对于这一类漏洞我使用不是很准确的“评价欠缺型漏洞”这一名称）”。（19）关于《民法典》第四百三十三条是否构成表述漏洞的问题，或许有人会质疑说“因不可归责于质权人的事由”这一表述已经很完整地表述了质押权人可以行使质押财产价值保全权的情形，不存在因表述不完整而导致该法律规范存在表述漏洞。笔者以为，法律漏洞于法律规范整体的不完整性，并不限于表述的不完整，如齐佩利乌斯所言，还存在评价欠缺型漏洞。“评价欠缺型法律漏洞是指这样的情况，即虽然一项法律规范照其字面涵义本来无需补充即可适用，然而出于正义的考虑却需要对其加以校正”。（20）在这里，齐佩利乌斯作为评价欠缺型法律漏洞评判基础的正义，是一个广义的正义概念，既包括公平、合理等价值判断方面的正义，也包括法律规范体系一致方面的正义，还包括规定情形过于宽泛而突破法律规范目的的目的性正义。“如果法律不足以完成正义地解决法律问题的任务，即可认为是需要加以补充的”。（21）

按照《民法典》第四百零八条的规定，抵押财产归抵押人占有控制的情形下，仅在抵押人的行为导致抵押财产价值减损的情形下，抵押权人方享有担保财产的价值保全权，对自然损耗、客观原因、不可抗力等导致的抵押财产价值减损，抵押权人均无担保财产的价值保全权。反观质押担保，出质人对质押财产已经失去占有控制，在此情形要求出质人对自然损耗、客观原因、不可抗力等导致的质押财产价值减损承担责任，与抵押人对抵押财产价值减损的责任相比，明显不公平。根据“举重以明轻”的规则，出质人不应当承担比抵押人更重的担保财产价值保全责任。齐佩利乌斯认为，人们通常会在这种情况下发现漏洞的存在，即人们遇见一个尚未被法律加以规定的情形，而对于类似的情形已经有所规定，并且人们认为对前一情形作出同样规定是适当的。（22）“在法律漏洞法问题上，体系正义原则和“法的统一性”原则同样需要加以考虑。按照这些原则，法律问题的解决不仅仅要呵护逻辑地纳入由同位阶和更高位阶法律规范组成的体系当中，并且要在目的上与这个体系保持一致”。（23）基于此理论与逻辑，考虑到抵押权人的担保财产价值保全权的目的及质押权人的一致，均是避免担保财产价值减损而危害债权，又考虑到抵押人对担保财产的占有、管理、控制的权利远超过出质人，笔者认为《民法典》第四百三十三条关于质权人享有担保财产价值保全权的情形或条件不能比《民法典》第四百零八条所规定的抵押权人享有担保财产价值保全权的适用情形和条件更为宽松，应保持一致。

“一项规范据其字面意思可能过于宽泛，以致于将从正义的角度来看不应适用该条款规范的情形也一并纳入该适用范围。在这里将实质上不同情形从该规范的适用范围中排除出去是正当的”。（24）据此，笔者也认为《民法典》第四百三十三条中“因不可归责于质权人的事由”的范围过于宽泛，导致将自然损耗、客观原因、第三方行为、不可抗力等原因导致的担保财产价值减损的责任均归于出质人，按公平与正义，该等情形下质权人不应享有担保财产价值保全权。因此，即使不将《民法典》第四百三十三条规定的适用情形修订与与四百零八条保持一致，也应当在《民法典》第四百三十三条中增加但书条款，即“自然损耗、客观原因、第三方行为、不可抗力等原因导致的质押财产毁损或价值明显减少的除外”。

（三）未规定留置权人享有留置财产价值保全权，构成法律漏洞。

在留置担保的情形，按经典民法通说及立法规则，及《民法典》第四百四十七条规定，留置权仅适用于动产。立法者或许认为，留置的动产归由留置权人占有，一般不会出现因债务人（担保人）的行为而减损担保财产价值的情形，所以没必要制订留置财产价值保全权的法律规范。因此，《民法典》并未规定留置权人对留置财产的价值保全权。

然而，对比动产质押的担保财产价值保全制度，动产留置的担保财产价值保全已出现了法律规范上的漏洞。如上所述，漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性，应用到法律上，漏洞这个概念是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。（25）在作为债务履行担保的抵押权、质权和留置权三种担保物权中，抵押权人、质权人均享有担保财产价值保全权，作为担保物权权利体系中的权利之一，以最终保障主债权的实现。可见，担保财产价值保全权应含在担保物权的权利束中，作为担保物权类型之一的留置权人不享有担保财产价值保全权，明显属于该担保物权权利束的“一个令人不满意的不完整性”，构成法律漏洞。

另外，抵押担保、质押担保、留置担保具有类似属性，均是基于担保物权的担保，支配的均是担保财产的价值权。从“价值维持义务是从担保物权的物权及价值权特性而生”观点出发，应当规定留置关系中的债务人负担此项义务。盖因就物权性质而言，留置权与质权、抵押权一样同属“价值权”，相对人自有使其价值维持稳定的义务。而在采“价值维持义务是从担保关系而生”的日本，同样以拟制“担保关系”存在的方式，认定留置关系中的债务人具有此项义务。（26）特别是动产质押与留置担保，则更为相似，在担保财产性质、权利实现方式等方面甚至是相同的。动产质押和动产留置，担保权人占有的都是动产，担保人对担保财产价值的影响能力也是相同的，也均存在动产价值减损而危害担保权益的危险性。在此，我们已经遇见一个尚未被法律加以规定的情形，即法律未规定留置人的留置财产价值保全权，而对于类似的情形，如抵押担保、质押担保已经有所规定，我们认为对前一情形作出同样规定是适当的。（27）因此，应参照质权人享有的担保财产价值保全权规范，制订完善留置权人的担保财产价值保全权法律规范。

也许有人会质疑说，质押担保的设立是基于担保权人、担保人双方意思表示而实施的法律行为，出质人自愿出质财产并转移占有，应当就质押财产的价值负有保全义务；而留置权的产生是基于留置权人（债权人）的单方留置行为所产生（或法律规定产生），债务人没有设立留置担保的意思表示，故不应对留置财产的价值负有保全义务。浅表而观，该论断似乎很合理。但笔者认为，动产担保的价值风险因素、风险来源、风险归责及其价值保全的制度设计不应基于担保动产的占有是否基于设立担保的合意获得还是基于法律规定的留置获得。因为担保财产价值保全请求权法律规范的规范意旨是指向保障担保物权已设立、动产转移给担保权人占有之后发生的担保财产价值，与担保权人如何取得担保财产的占有是无关宏旨的。

进而言之，按《民法典》第四百四十七条“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”之规定，留置权的成立是以债务人此前已基于意思表示之合意转移动产给留置权人（债权人）合法占有为基础，留置财产的所有权属于债务人。这一点应与所有权保留的非典型担保区分开来，所有权保留的非典型担保中，保留所有权的财产属于债权人，债权人（卖方）对保留所有权财产的占有是基于其所有权的占有。《民法典》第四百四十八条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外”。可见，留置权人留置的财产通常是基于同一合同法律关系而由债务人转移给债权人所占有，是基于合同意思表示合意的占有，如加工、定制、承揽合同关系中的转移占有标的财产。就此而论，留置财产的占有亦非纯粹单方法律行为而产生的，而是以双方合同意思表示合意为基础的。

至于双方创设留置担保法律关系意思表示合意的问题，笔者认为，在留置权的担保法律制度及秩序已然存在的情况下，债务人与债权人在签订可设立留置担保的相关合同时，双方已具有未来可以留置合同项下动产的意思表示之联络，而该意思表示的法律效果已被《民法典》第四百四十七条所预设，只待债权人以留置财产的行为来最终确立留置权即可产生留置担保的法律效果。类似于法律已规定了定金可作为合同履行担保的情况下，合同双方约定了定金条款则有担保之意思表示，交付定金则为担保生效，无论双方是否约定交付定金一方不履行时不予退还定金或接受定金一方不履行时双倍返还定金等担保责任，双方之间均已构建并存在该不予返还定金或双倍返还定金的意思表示（效果意思）。此处所言意思表示，系指基于法律秩序预设的效果意思，而非意思表示表意人的主观意愿。“我们已发现，意思表示并不包含对某种现存意愿的陈述，而是以某种有待实现的法律效果为目标”。（28）依此而论，债务人在签订合同或依合同交付动产时的意愿是愿意提供留置担保还是不愿意提供担保，或无论合同里是否写了留置担保条款，均不属于法律意义上意思表示。法律上的意思表示在于，在债务人不履行债务时债权人可以通过留置合同项下动产而实现留置担保的法律效果，此为有待实现的法律效果。卡尔.拉伦茨认为，意思表示是效力表示，而非意愿表示，意思表示的逻辑特征在于：它是一种意志性—情感性的表达，但其指向法律上的发生效力。因此，意思表示内涵“它应当如此生效”这个表达，而非仅仅是对“我意愿它如此生效”的陈述或改写，它将意思表示确定为指向法律上发生意义的意志性表达。我们将意思表示的这种意义称为其“效力意义”。（29）可见，意思表示不是民事主体的一种意愿的通知，也不尽按民事主体的意愿发生法律效力。“也就是说，意思表示是一种以某种法律效果为内容的意志性表达，并将该法律效果称作是应当发生的法律效果”。（30）此处的“法律效果”并非一定是表意人所期待的效果，甚至表意人不知晓其意思表示的法律后果的情况下也不妨碍其意思表示及其行为的 “法律效果”加诸其身，往往是表意人意旨在于一种效果而法律却赋予其意思表示及行为另一效果。“虽然作为效力表示的意思表示也指向使某个法律事实发生效力，但是并非该意思表示，而是客观法为该事实赋予其效力，客观法为意思表示配置了其所指称的法律后果”。（31）

以上阐述了留置人应与抵押权人、质押权人享有完整的物权担保权利束之一的担保财产价值保全权，及动产留置与动产质押应获得同等的担保财产价值保全权。鉴于留置财产的所有权系属债务人，如果不制订留置权人对担保财产价值保全的请求权，则作为所有权人的债务人毁损其被留置财产或财产价值时，留置权人起诉所有权人侵权赔偿或合同违约责任的法律规范也存在缺失。抵押权人、质权人亦然，如不基于担保财产价值保全法律规范，并非所有权人的抵押权人、质权人同样无权对担保财产的灭失风险及价值减损提出权利主张。实际上，按留置权担保的通常实际背景，根据举重以明轻的原则，留置权人的担保财产价值保全权的保护规范应强于动产质权人。动产质押的设定及动产占有的转移，属于双方自愿合意与法律效果的完全一致，出质人对质押动产及占有状态的干扰、抢占等侵害动机较弱。而在动产留置项下，留置担保的效果意思是法律赋予的，并非出于债务人的自愿，债务人抢夺、毁坏留置财产的动机会比出质人强烈许多。显而易见，留置权人更加需要担保财产价值保全法律规范的保护。

（四）将“因不可归责于质权人的事由”作为质权人享有担保财产价值保全权的条件，及未规定留置权人的担保财产价值保全权，均属于继承性的法律漏洞。

所谓法律继承，就是不同历史时期、不同历史类型的法律制度之间的延续、相承、继受。缘于人类历史不断演进与社会经济的不断发展革新，法律继承应当是新法律制度对旧法律制度的扬弃，而非照搬。“扬弃”这个源自德国古典哲学的词语含有否定和肯定的双重意义。在否定的意义上指取消或舍弃，在肯定的意义上指保持或保存，从而实现法律制度在不断继承中日臻完善。用扬弃来解释法律发展过程中的继承性，可以生动而具体的揭示出法律继承的特点：

在法律发展的客观过程中，每一种新法律制度对于旧法律制度来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，是通过否定之否定而实现的新的肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存、在继承与保存中获得升华的性质。从处理法的继承问题的主体的角度看，法的继承实际上是一种批判的，即有选择的继承，经过反思，选择，改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的价值内涵和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。因此，不加分析地抄袭或复制旧法律的拿来主义和根本否定新法律与旧法律之间存在历史联系和继承关系的虚无主义都是错误的。

如上所述，将“因不可归责于质权人的事由”作为质权人享有担保财产价值保全权的条件对出质人是不公平、不合理的，违背了担保财产价值保全权的立法目的。该归责事由在原《担保法》第七十条规定为 “质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。”，在《物权法》第二百一十六条中变迁为 “因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”，在《民法典》第四百三十三条原状承继为“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”。可见，按《担保法》第七十条的字面意思，质权人造成的质押财产价值减损的责任都可能归责于出质人，存在明显的法律漏洞，《物权法》第二百一十六条修正了该法律漏洞。但《物权法》第二百一十六条亦未观照到非出质人原因造成质押财产价值减损的情形下由出质人承担责任，也属于法律漏洞，而《民法典》第四百三十三条立法时并未扬弃该法条规定，而是原状继承。

另外，关于动产质押的价值保全权在《担保法》第七十条及《物权法》第二百一十六条予以规定，但《担保法》及《物权法》却没有规定动产留置的担保财产价值保全权，如上所述属于法律漏洞。该法律漏洞彼时已然存在，而至《民法典》立法并未被发现和修正，属于继承性法律漏洞。

担保物权的设定并不改变担保人的所有权人身份，当担保权人的行为可能危害担保人（所有权人）利益时，法律亦应当为担保人设立担保财产价值保全权制度。笔者认为，担保人对担保财产的价值保全权通常分为两类，一是防止及补救担保权人损害担保财产的权利，二是要求担保权人或请求法院及时将担保财产变现偿债的权利。

（一）在担保责任产生前的情形下，规定出质人、债务人享有防止及补救质权人、留置权人损害担保财产的请求权，而不规定抵押人享有该等权利，不构成法律漏洞。

在主债务期限届满前，如担保财产的价值发生减损将影响担保权人最终担保权利的实现，故应为担保权人设立担保财产价值保全权。另一方面，基于物权而设立的担保义务，其设立时只涉及一种或有的、潜在的法律责任，担保财产并不必然被折价、拍卖、变卖等，担保财产及其相关权益存在因最终解除担保负担而完璧归赵给担保人的合理预期。就质押担保、留置担保而言，因担保权人占有和控制着担保财产，如在主债务期限届满前，担保权人的行为导致担保财产价值减损或灭失，必然会损害担保人对担保财产的合法权益。那么，对这种侵害行为，担保人可否基于所有权人的身份按侵权行为诉请作为占有人的担保权人给予赔偿呢？

所有权在物权中居于核心地位，其他物权（限制物权）均系从所有权中引导出来的权利。换言之，限制物权乃是自所有权的权能中分离出来的权利，是所有人将其所有权的部分权能于一定期间内、一定条件下让渡给限制物权人享有所形成的权利。（32）故所有权被称之为自物权、完全物权，而所有权之外的其他物权均被称之为他物权、限制物权或者定限物权。物权的本质并非在于其支配性，相反乃在于其绝对性，也即具有对抗一切第三人的效力，所有权则更是如此。担保物权从所有权的权能中分离出来的限制物权，担保权人对担保财产的占有权也是为设定与实现担保物权而从所有权中分离出来的。这种限制物权的存续与行使，不应当侵害所有权及其权益。

基于此，担保法律制度应当为质押担保、留置担保的担保人设立担保财产价值保全权。职是之故，原《担保法》第六十九及原《物权法》第二百一十五条规定的质押人对质押财产价值保全制度由《民法典》第四百三十二条沿袭规定为：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将质押财产提存，或者请求提前清偿债务并返还质押财产。”；《担保法》第八十六条及《物权法》第二百三十四条规定的债务人对留置财产的价值保全权由《民法典》第四百五十一条沿袭规定为：“留置人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”

在抵押担保情形，抵押财产由抵押人占有、使用，抵押权人并不存在基于占有、控制而减损抵押财产价值及法益的客观基础，《民法典》第四百零六条甚至规定抵押人在抵押期间可以转让抵押财产。故《担保法》《物权法》直至《民法典》均未规定抵押人对抵押财产的法益及价值保全权。

因此，在主债务期限届满前，质押、留置与抵押对担保财产的占有状态不同，其法益和价值受担保权人危害的状态不同，故对质押及留置的担保人设立担保财产法益及价值保全制度而对抵押法律关系中抵押人不设立该等法益保护制度，似存乎于公平合理之中。

（二）在物权担保责任已产生的情形下，规定出质人对质押财产、债务人对留置财产享有及时变现请求权，而未规定抵押人对抵押财产享有及时变现请求权，属于法律漏洞。

前已述及，担保物权支配的是担保财产的交换价值，担保权人当然非常关注担保交换价值的实现时间及其金额大小，故法律通常为担保权人设定担保财产价值保全权。担保交换价值的实现时间及其金额大小同样影响担保人的利益，变现的时间不同将影响担保财产交换价值，另外变现时间不同导致需偿还债务金额不同，该两种情形均影响担保人能获得的担保财产交换价值偿债后的余额。

在主债务履行期限届满，担保物权的担保责任产生之后，质押、留置及抵押三种法律关系中担保人的法益及担保财产价值保全的状态和情形是相同或至少类似的，都是通过实现担保财产交换价值以偿付债务，应受到同等或类似的保护。在担保人与主债务人同一的情形下，主债务期限届满而主债务人无力履行债务时，将会产生违约金、违约赔偿等惩罚性债务负担，如果担保权人未能及时行使担保物权上的权力：与担保人协议担保财产折价、拍卖、变卖事宜或申请人民法院拍卖、变卖担保财产以实现债权债务的偿还，则债务人的债务负担将随时间延长而加重，明显损害了债务人的利益。另一方面，主债务期限届满而担保物权的担保责任产生时，如果担保权人未能及时行使担保物权上的权力，与担保人协议担保财产折价、拍卖、变卖事宜或申请人民法院拍卖、变卖担保财产以实现债权债务的偿还并将担保财产变现额清偿债务后剩余金额退还担保人，若之后担保财产市场价值降低，将损害担保人对担保财产的交换价值上的权益。可见，在主债务人与担保人同一的情形，担保财产延迟变现导致的变现额降低，将影响主债务人以担保财产变现额清偿债务的能力，加大了债务人的负担。

在抵押法律关系中，如果抵押权人在主债务期限届满抵押担保责任产生后并未及时行使抵押财产权，对抵押人和主债务人在抵押财产价值减损、主债务负担加重方面的损害，与质押担保、留置担保关系中担保人、主债务人受到的损害是相同的。如齐佩利乌斯所言，人们遇见一个尚未被法律加以规定的情形，而对于类似的情形已经有所规定，并且人们认为对前一情形作出同样规定是适当的。（33）然而，《担保法》并未规定此种情形下抵押人的担保财产法益及价值保全的制度，是为法律漏洞。该等法律漏洞在《物权法》中未得到填补，而是被继续带进《民法典》中，未得以完善和填补。究其原因，概因立法者认为质押财产、留置财产处于担保物权人之占有，担保权人不及时行使担保物权以变现则有违物权担保之变现偿债目的之虞。实际上，违背物权担保之变现偿债目的之虞存乎于不能及时变现，而不在于担保权人占有与否，如前所述担保权人与担保人支配与被支配的标的是担保财产的交换价值，而非占有关系，于此实质内因，抵押担保与质押担保及留置担保中担保财产的及时变现对担保人（债务人）的法益保护功效，并无不同。

《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。基于该规定，立法者、学者或许会认为，既然《民法典》第四百零六条已经规定了抵押人可以转让抵押财产，则主债务期限届满抵押责任产生时，抵押人转让抵押财产来偿债即可，似乎前述抵押权人不及时行使抵押权而导致抵押人利益受损的法律漏洞并不存在。其实不然：

首先，《民法典》第四百零六条规范的是抵押期间、主债务履行期限尚未届满情形下的抵押财产转让，并未规定主债务期限届满后仍可以转让抵押财产。从风险分析和公平判断角度，主债务人到期前主债务人不能偿债的现实风险并未产生，抵押人转让抵押财产后抵押权继续存在于抵押财产的情形下，并未危害抵押权人利益。而主债务期限届满且不能偿债时，主债务人的偿债风险已经现实存在，抵押权人及抵押人均需要依据《民法典》第四百一十条的规定去实现抵押权，不需要也不可能让抵押权基于抵押财产转让而继续存在。可见，《民法典》第四百零六条关于抵押期间内抵押人可以转让抵押财产的规定并不能直接适用抵押担保责任已经现实产生的情形。

其次，《民法典》第四百零六条规定的抵押期间抵押财产转让后的法律后果包括两种，一是抵押权继续存在于抵押财产上，二是转让行为损害抵押权时提存转让价款或提前清偿债务，但并不包括清偿到期债务的规范目的，可见该法条不蕴含主债务到期后抵押人仍可转让抵押财产的规范目的。鉴于前述，笔者认为，《民法典》第四百零六条规定并不足以视为对“主债务到期抵押责任产生时抵押权人不行使抵押权而损害抵押人利益”这一法律漏洞的填补。

如上所述，质押担保、留置担保关系中，在主债务履行期满担保责任产生时，出质人、债务人可分别依据《民法典》四百三十七条、第五百五十四条之规定促使担保物权的实现和债务的清偿，以保全担保财产上之法益和价值。然而，《民法典》四百三十七条、第五百五十四条仅是解决了担保人对担保财产的法益保护和价值保全问题，这是不充分的。在附有担保物权的债权债务关系中，主合同是主债权债务法律关系，担保合同是从债权债务法律关系，是从合同。担保合同的履行情况将会影响主合同项下各方的权利义务。另外，就同一主合同，可能存在物权担保以外的保证担保，担保物权的行权状态、时间等也将可能影响保证人的最终担保责任大小。根据合同相对性原则，债务人的债务以债权人的权利（包括担保权利）为限，权利的行使应当遵循公平原则及诚信原则，（34）担保物权的行使概莫能外，否则将可能损害债务人及保证人的利益，债务人及保证人为保护该等利益不受损害，应以担保物权人享有法律规定的权利为请求权基础。《民法典》对其他民事权利和利益进行了兜底式规定，但以“法律规定的”为限（35）。《民法典》未规定债务人、保证人对担保物权人享有相关权利，在逻辑、法理上均构成法律缺陷甚至是漏洞。

公平原则、诚信原则不仅在民事司法领域得到执行，也应在民事立法领域得以贯彻。当担保物权人行使权利的行为有违公平原则、诚信原则将损害债务人、保证人利益时，立法者应当基于公平原则去设定债务人、保证人享有相应的权利去制衡担保物权人的行为，以公平规范债权人、债务人、担保人各方权利义务。进而言之，义务人亦应享有权利，给权利的本质就是为确保自身利益不受损害而要求权利人诚信、公平行使权利。

诚如庞德所言，法的任务、目的和价值是保护和发展我们所在的社会所创造出来的文明，该文明是我们社会科学的出发点，人类力量不断地更加完善地发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在或人类本性的最大限度的控制，在这个控制的过程实际上是在通过法治来保护现有的文明又促进文明的发展，具体就是人作为社会动物时群体利益的满足，又不忽视个人在这个社会中的独立性和欲求。简言之，法律的任务不是在于创造利益，而在于保护既有的利益或文明，主动或被动调和了各种主体之间的竞争和利益，促进更好的文明状态。（36）从庞德的该观念出发，笔者认为：1.法律尚未规定的权利或利益并非不存在，担保法律制度暂未规定债务人、保证人对担保物权人的权利，并不意味该等权利或利益不存在；2.担保法律制度应当主动或被动立法，以调和债务人、保证人与担保物权人之间的利益和冲突。

当担保物权人的行为可能损害债务人、保证人的利益时，法律理应规定债务人、保证人享有避免或抵御损害的权利，以制约担保物权人不诚信、不公平的行为。在主合同与抵押合同、保证合同等构建而成的具有主从关系的整体法律关系中，法律应当完善机制使各方之间的相互利益得到公平对待。否则，如卡尔.恩吉施所言未规定债务人、保证人对担保物权人的权利“是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。”（37）

至于担保物权人可能有失公平、不讲诚信而损害债务人、保证人的利益的情形，及债务人、保证人理应享有什么样的权利，以下将详细叙述之。

（一）担保物权人不及时行使第三人提供的担保物权将损害债务人利益，应规范及完善主债务人对担保财产的变现请求权。

如上所述，债务人无力偿债而担保物权的权利人不及时行使权力实现债务清偿时，主债务人的债务负担、违约责任后果将会加重。特别在违约金、违约赔偿等标准高于原合同正常利息标准、且担保财产价值充足的情形下，债权人（担保物权人）从“经济人理性”（即自私自利）的本性出发，将可能故意拖延债权的受偿，获得更多的利益。这是有失诚信的行为，也对债务人不公平。在主债务人与物权担保人同一的情况下，主债务人自可分别依据《民法典》四百三十七条、四百五十四条之规定控制主债务责任金额，避免不公平后果的蔓延（38）。然而，当主债务人并非担保人，由第三人作为物权担保人，且担保责任范围包含了主债务的违约责任、违约金、实现债权费用等的情形下，担保权人不及时行使担保权，随时间延后将加大担保物权变现的优先受偿额，该加大的债务责任金额，担保人最终将向债务人追偿。因此，主债务人是担保权人不及时行使物权担保权导致债务责任金额加大的最终受害者，《民法典》担保制度却未规定主债务人对担保物权人享有要求及时行使权力或向法院申请拍卖、变卖担保财产的权利，于事理及逻辑有不完备之嫌。

另一方面，法律不保护权利上的睡眠者是为至理法彦，在主债务人违约的情况下，债权人（担保物权人）应及时行使债权，包括主债权和担保物权。在主债务期限届满担保责任产生时，主债务人已构成违约，该等违约已经侵害债权人利益，而债权人享有及行使担保物权，应可视为补救债务人违约损失的一种措施。担保权人故意不行使担保权的，而致损失扩大的，不应要求主债务人承担。《民法典》第九百五十一条已体现该等法律规则及标准：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”

根据公平、诚信原则及《民法典》第九百五十一条的立法意蕴，笔者认为，在由主合同与物权担保合同构成合同权利束中，担保权人不及时行使担保权而致主合同项下的违约损失及责任扩大的，亦不应要求主债务人赔偿因此扩大部分的责任。为进一步积极防范这种损失扩大而加剧双方的争议和矛盾，法律有必要也有可能赋予主债务人在第三人提供物权担保的情形下仍然可以要求债权人尽快实现担保物权或有权请求法院拍卖、变卖担保财产。如果说债务人申请法院拍卖和变卖担保财产有越位之嫌的，毕竟债务人不是物权担保人（所有权人），不享有基于所有权的处分权等。那么，债务人请求担保物权人尽快变现担保财产，且不承担因担保财产延迟变现而增加的债务负担，则属应然之理。

（二）担保物权人不及时行使担保物权将损害保证人利益，应规范及完善保证人享有担保财产变现请求权。

同一主债务既有物权担保又有保证担保的情形较为常见。担保物权的权利人不及时行使担保权时，受侵害不仅是物权担保人、主债务人，也可能包括保证人。在保证人的保证责任金额大小受担保财产变现时间、变现价值影响的情况下，应视为保证人对担保财产的价值保全和及时行权享有合理利益期待，在此情形下，应规定保证人的保证责任减免、请求及时变现担保财产等权利。

《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”以此为基准，保证人的保证责任金额大小是否受到担保财产价值变动和及时行使担保权影响，可分为以下几种情形：

主合同及相关担保合同（含保证合同）约定保证人优先于物权担保人承担担保责任的，担保财产的价值减损及是否及时变现不影响保证人预期的保证责任大小。在此情形，保证人对担保物权人应不享有担保财产价值保全和及时变现受偿的合理利益。反之，主合同及相关担保合同（含保证合同）约定物权担保优先于保证人承担担保责任的，担保财产的价值减损及是否及时变现显然将影响保证人预期的保证责任大小。在此情形，担保物权人拖延行使担保物权，会使债务金额不断扩大，甚至最终超过担保财产的变现价值，导致保证人承担本来不需要承担的保证责任。因此，保证人对担保物权人应享有担保财产价值保全和及时变现受偿的合理利益。

在物的担保与人的保证的担保顺序没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，法律规定债权人应当先就该物的担保实现债权。在此情形下，担保财产的价值减损及是否及时变现显然将影响保证人预期的保证责任大小，保证人应享有担保财产价值保全和及时变现受偿的法益。

在物的担保与人的担保同时存在且没有承担担保责任的顺序时，经典立法例是规定物的担保优先于人的担保承担责任，该立法例在《担保法》第二十八条予以明确：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”。然而，《物权法》第一百七十六修订为：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，该修订内容被《民法典》第三百九十二条承继。（39）

在物的担保与人的保证的担保顺序没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保情形下，法律规定债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。在此情形，担保财产价值变现的及时性、难易度、金额等，均可能影响保证人是否最终承担保证责任及其金额大小。《民法典》第三百九十二条的规定，似乎更有利于债权人的利益保护。然而，物极必反，这种制度设计为物权担保人与债权人（担保物权人）违背诚信和公平原则，甚至恶意串通不变现价值足额的担保财产反而一味只追索保证人的担保责任，提供了制度土壤。特别是在债权人对物权担保人享有其他债权（含主债权及保证债权）时，如果当前债务关系中的保证人的偿债能力较强，则债权人将要求当前债务关系中的保证人优先承担担保责任，而将担保财产继续处于担保登记状态，以保障债权人对物权担保人的其他债权的实现能力。然而，保证人在提供保证时往往是基于当前债务关系已经安排了物的担保的前提，保证人基于公平、诚信的角度很难预判债权人日后会做前述的综合调配各项债权保障及实现路径而导致保证人对当前债务的保证责任变大，且该责任范围与保证人签订保证合同时的内心真意及合理预期不同，更何况其他债务很可能是当前债务及担保关系设定后新产生的。类似债权人为综合实现多笔债权的实现额，而超预期的加大具体某个债权关系中保证人的责任金额的情形，笔者在司法实践中已接触数宗案例。所以，笔者以为，与其说《民法典》第三百九十二条明确了物权担保和保证的担保顺序没有约定或者约定不明确时的责任顺序，不如说《民法典》第三百九十二条设置债权人可以在保证合同签订后算计保证人使保证人责任金额超过预期的陷阱。这种陷阱的实际产生，往往又是债权人与物权担保人协商一致或默许的，保证人往往无能为力。

债权人与物权担保人的该等“陷害”行为，显然属于债权人没有公平合理分配及确定物权担保人与保证人的担保责任，不符合公平合理原则，违背了《民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”。可见，在物的担保与人的保证的担保顺序没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保的情形下，保证人应享有担保财产价值保全和及时变现受偿的法益。

《民法典》未规定主债务人、保证人对担保财产价值及变现及时性的权利条款，概因未看穿和理解担保财产价值保全及及时变现受偿也关涉债务人及保证人利益，或立法者并未在司法实践有过前述案例经历或体验。考虑到主债务人、保证人并非担保物权关系的直接当事人，无权行使担保财产的处分权利，故主债务人、保证人在担保财产及时变现与价值保全方面的诉求似乎可通过《民法典》第九百五十一条规定的合同违约减损规则（40）及《民法典》第六条规定的公平原则来主张权利或抗辩。但这种法律适用思路显得宽泛和牵强。因此，《民法典》未规定主债务人、保证人对担保财产价值保全及变现受偿的法益保护请求权，即便不视为法律漏洞也应视作立法缺漏，并进一步完善之。

六、当前的《民法典》司法解释的漏洞填补缺位与漏洞填补建议

“法律非一成不变之事务，它需应世事变迁而调整自己的规范领域和规范程度已经取得了法理学上的共识。”（41）法律的规范领域和规范程度不仅要随世事变迁、社会环境变化等而调整，同时也要以公平正义为追随目标，并确保法律的正当性，当发现当前法律规定中存在法律漏洞或缺陷，导致正当性及公平性有所缺失时，作为实证法的法律规定应予以修改和完善。其法理逻辑在于，“实证法”本身的正当性依据在于更高的“正法”或者“正义”， 从这个意义上讲，“正当性”在逻辑层次上是高于“实证法”的。化作日常语言表述，我们有所谓的“合法但不合理”的说法。法律的正当性和合法性是相互强化的关系。（42）笔者认为，本文研讨的几个问题，几乎都涉及到“法律就是这么规定的”或“法律就是没有规定”，是合法的；但如本文所详述的理由，“法律就是这么规定的”或“法律就是没有规定”是不合理的、不正义的，有进行立法修改和完善的必要。

然而，鉴于法律天生的稳定性原则和保守型性格，法律不可亦不宜朝令夕改。为此，最高审判机关的司法解释应运而出，司法解释的功能不仅在于更好地在审判实践中贯彻、执行法律，也在于明确法律的不明确、不细致之处，更可化解法律适用中存在的法律冲突，尤其具备填补成文立法中法律漏洞和法律缺陷的功能。笔者认为，本文所述的《民法典》担保制度法律漏洞或缺陷，应当被察觉、被发现，并予以填补和完善，至少应当如本文一样提出争议和研讨。该等法律漏洞或法律缺陷，也许会在日后的司法审判实践中通过个案司法意见的方式进行填补，或寄希望于之后出台新的司法解释予以填补、完善，也不排除在未来的立法中得以修改、完善。在此之前，笔者根据本文的观点和理据，将相关法律漏洞或法律缺陷的填补建议叙述如下：

（一）就留置担保的担保财产价值保全漏洞，立法规定或司法解释规定明确：因债务人行为可能使留置财产毁损或者价值明显减少，足以危害留置权人权利的，留置权人有权请求债务人停止危害行为，债务人不停止危害行为的，留置权人可以拍卖、变卖留置财产，并将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

（二）就质押财产的担保价值保全，建议修订或司法解释明确：因出质人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

（三）就抵押权人届期不及时行使抵押权的，立法规定或司法解释明确：抵押人可以请求抵押权人在债务履行期限届满后及时行使抵押权；抵押权人不行使的，抵押人可以转让抵押财产或请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，并以抵押财产转让所得优先偿还抵押权人。抵押人请求抵押权人及时行使抵押权，因抵押权人怠于行使权利造成抵押人损害的，由抵押权人承担赔偿责任。

（四）就主债务人对担保物权人届期不及时行使担保物权的，立法规定或司法解释明确：债务履行期限届满后，债务人可以请求担保权人及时行使担保物权；担保权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。债务人请求担保权人及时行使担保物权，因担保权人怠于行使权利使债务人增加的债务负担，担保权人无权主张。

（五）就保证人对担保权人届期不及时行使担保物权的，立法规定或司法解释明确：同一债务既有物的担保又有保证担保的，且未约定保证优先于物的担保承担担保责任的，保证人可以请求担保权人在债务履行期限届满后及时行使担保物权；保证人请求担保权人及时行使担保物权，因担保权人怠于行使权利使债务人增加的保证责任，担保权人无权主张。

（六）就保证人对担保财产价值保全的法益，立法规定或司法解释明确：同一债务既有物的担保又有保证，且未约定保证优先于物的担保承担担保责任的，担保人或担保权人的行为可能使担保财产毁损或者价值明显减少，足以危害担保物权实现的，保证人有权要求停止危害，保证人可就担保财产价值减少而导致的保证责任金额增加部分，向有危害行为的物权担保人追偿，或对有危害行为的债权人免责。

笔者认识到，社会经济领域纷繁复杂，法律的调整与适用要做到面面俱到实有困难，制度设计缺漏和死角的现象如阳光无法事实上百分百普照世界每个角落一样，亦属可理解。法律条款及制度有时源于规范判断，可以规矩定对错，有时来自于价值判断而只与价值观不同相关。民事法律虽以公平、诚信为圭臬，但要实现完全的、普遍的公平、正义绝非易事，普适的公平正义或许只是立法与司法孜孜不倦追求的目标，更是一种应然而非实然。质言之，在债权人、担保权人的利益独尊或优先的价值观影响下，物权担保人、债务人、保证人的利益无关紧要，甚至其受到的损害也是“罪有应得”而不值得去保护。于是乎，企图将本文所述的相关法律漏洞、制度缺陷填补至公平、合理且有效率的应然状态，可谓道阻且长。然而，立法与司法的初心想必是出于维护和确定公平正义，在这个初心的感召下，大胆探索、小心求证是法律人的披荆斩棘。笔者在本文中所质疑的制度缺陷和漏洞填补建议，亦是出于法律人的初心与使命，只求有抛砖引玉之功，抑或无功亦自甘其苦。另者，法律研习之路径应是善反思、会批判，以或多元、或独特的视角，循否定之否定之方法论，探究法律问题的不足、漏洞和缺陷，即便反复思索后发现问题并不存在或并不重要，亦可提升法律研习能力。于是而言，笔者于本文之质疑，实出于善意之反思所激励。

参考文献：

（1）柯拉认为，实体权是对物之实体的使用，是财产权利的基石，以所有权为代表;后者以物的价值而不是物本身为目的，以抵押权、土地债务等为代表。Vgl.J.Kohler，Substanzrecht und Wertrecht，AcP，91.Bd.，H.2（1901），SS.155-208.

（2）[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》 (上) , 张双根译, 法律出版社2004年版, 第43页。

（3）《中华人民共和国物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

（4）参见郑玉波:《民法物权》，黄宗乐修订，三民书局2012年版，第327页;王泽鉴:《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第361页;梁慧星、陈华彬:《物权法》，法律出版社2010年版，第289页。

（5）《中华人民共和国民法典》第四百三十三条“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”

（6）王雪薇：试论增担保请求权，《上海法学研究》集刊（2020年第11卷总第35卷），第46页。

（7）《中华人民共和民法典》四百三十七条“出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。”四百五十四条“债务人可以请求留置人在债务履行期限届满后行使留置权；留置人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

（8）[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第269页。

（9）[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第269页，注1。

（10）张颂，张越：自由主义与功利主义视角下的权利观，《经济师》2020 (01) 51-52。

（11）[英]杰里米·边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆2015年版，第228页注释。

（12）[英]杰里米·边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2016年版，第269页注释。

（13）[英]杰里米·边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2016年版，第269页注释。

（14）[美]理查德·拉克曼：《国家与权力》，郦青等译，上海世纪出版集团2013年版，前言。韦伯还说过，“在权力的十分一般的意义上，即在把自己的意志强加给他人行为的可能性上，统治可能以形形色色的、十分不同的形式出现”。[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第264页。

（15）[日]近江幸治:《担保物权法》, 祝娅等译, 法律出版社2001年版, 第95页注1。

（16）谢在全:《民法物权论》, 中国政法大学出版社2011年版, 第721页。

（17）魏大喨:《抵押权人对无权占有抵押财产者之排除请求权》, 载苏永钦主编:《民法物权实例问题分析》, 清华大学出版社2004年版, 第147页。

（18）[德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》, 郑永流译, 法律出版社2014年版, 第168页。

（19）[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第92页。

（20）[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第93页。

（21）[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第93页。

（22）[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第94页。

（23）[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第94页。

（24）[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第94页。

（25）[德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》, 郑永流译, 法律出版社2014年版, 第168页。

（26）[日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第7页。

（27）[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第94页。

（28）[德]卡尔.拉伦茨:《法律行为解释之方法—兼论意思表示理论》, 范雪飞、吴训祥译, 法律出版社2018年版, 第52页。

（29）[德]卡尔.拉伦茨:《法律行为解释之方法—兼论意思表示理论》, 范雪飞、吴训祥译, 法律出版社2018年版第53页。

（30）[德]卡尔.拉伦茨:《法律行为解释之方法—兼论意思表示理论》, 范雪飞、吴训祥译, 法律出版社2018年版第59页。

（31）[德]卡尔.拉伦茨:《法律行为解释之方法—兼论意思表示理论》, 范雪飞、吴训祥译, 法律出版社2018年版第57页。

（32）席志国：《民法典编纂中的土地权利体系再构造——“三权分置”理论的逻辑展开》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年第6期。

（33）[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》, 金振豹译, 法律出版社2009年版, 第94页。

（34）《中华人民共和民法典》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”；第七条规定“民事主体从事民事活动，秉持诚实，恪守承诺”。

（35）《中华人民共和民法典》第一百二十六条“民事主体享有法律规定的民事权利和利益”。

（36）参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版。

（37）[德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》, 郑永流译, 法律出版社2014年版, 第168页。

（38）《中华人民共和民法典》四百三十七条“出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。”四百五十四条“债务人可以请求留置人在债务履行期限届满后行使留置权；留置人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

（39）《中华人民共和民法典》三百九十二条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

（40）《中华人民共和国民法典》第九百五十一条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”

（41）秦前红：《宪说宪道》，中国政法大学出版社，2017年5月第1版，第101页。

（42）秦前红：《宪说宪道》，中国政法大学出版社，2017年5月第1版，第113页。