一、问题引出
犯罪故意，蕴含着行为人的主观恶性,是行为危险判断必不可少的素材之一。判断行为人是否构罪，在构成要件阶段，除了客观行为的满足，还必须满足个罪所需要的主观内容，以此进一步区分过失犯罪、故意犯罪或是意外事件。责任，处于犯罪构成三阶层法则的最后一阶，是犯罪构成的最后把关，意味着即便满足了犯罪构成要件，不满足责任要件，依旧可以出罪。实践当中，并非所有行为人对自己实施的行为具有清晰的认知，相当多的案件类型是，犯罪行为人对自己的行为产生了不认为是刑法上的犯罪或者以为根本不具有社会危害性的认识。在出现涉及不具备违法性认识或者违法性认识错误的情况时，大多数辩护观点就直接认为犯罪行为人主观上不具有犯罪故意，因此得出不构成犯罪的结论。而这样简单直接的推导方式显然不具有合理性，原因在于，在认识错误内部，存在不同的认识错误类型，可能是对行为的违法性认识错误，也可能是对构成要件内容产生的认识错误。因此，十分有必要对该两类认识错误的属性进行归纳总结，以此更好的阐明与行为人主观故意之间的关系，进而更有利于明确罪与非罪，此罪与彼罪的界限。换言之，当出现两类认识错误时，究竟哪种认识错误可以直接阻却故意，哪种认识错误又可以阻却责任，应当予以进一步厘清。
【赵春华非法持有枪支案】该判决认为：关于赵春华所提不知自己持有的是枪支的上诉理由及其辩护人所提赵春华认为自己持有的是玩具枪而非真枪，其对行为对象存在认识错误，不具备非法持有枪支犯罪的主观故意的辩护意见，本院认为，涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，上诉人赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。至于枪形物致伤力的具体程度，不影响主观故意的成立。（1）
【聂某军非法经营罪】该判决认为：聂某军在未经烟草专卖行政主管部门的许可下，无烟草专卖零售许可证而非法经营烟草专卖品，非法销售卷烟价值50多万元，属于情节特别严重，被告人辩称“对自己的违法行为缺乏严重认识”，不影响对其依法定罪量刑。（2）
【王力军收购玉米案】该判决认为：王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。（3）
通过对以上三个经典案例进行观察对比，不难发现，就被告人在同样辩解称“我没有意识到自己违法了”或者“我根本不知道我的行为竟然是某罪所要求的行为”时，判决后果却不尽相同。暂且不谈判决说理部分的恰当与否，这种现象必然引起人的思考，同是作为可能出罪的理由，认识错误情形下对故意和责任的影响究竟有什么区别？
二、厘清前提：违法性和故意的认识对象明确
（一）违法性认识的“违法性”与不法构成要件中的“不法”不能混同
自贝林以来，构成要件被认为是犯罪的类型形象，但在当时，构成要件的内容还被认为是纯记述性的无价判断，其将所有主观的、内在的心理过程都排除在行为构成之外，将该些概念分配到罪责的框架下。因此，在贝林的行为构成概念下，即便一个人的行为已经符合了所谓的构成要件，也不会使其遭受任何负面评价。随着主观的构成要件被发现，学者开始对贝林的行为构成概念进行了增改，进一步的指出构成要件与违法性之间是“烟”与“火”的关系，即认为构成要件是违法性的指示标志。然而，随着进一步的激烈讨论，人们发现规范性数量的存在远远超过人们的想象，本身以为是记述性的、描述性的词汇，发现可能本身需要带有违法性导向的价值判断才可以认定，例如，“自然人”概念、“物品”概念等。于是到了梅茨格尔时，其指出“行为的行为构成符合性绝不是单纯的认识的根据，而是（特别的）违法性的真正存在的根据。它使得行为成为具有违法性的行为，然而不仅仅是为它本身，而仅仅是与特别的排除不法基础的缺点相联系……”。至此，构成要件被认为是“违法的实在根据”。而后，该概念解读一直影响至今。可见，对构成要件的判断就不可能是无价的判断。
除了概念的历史发展过程的印证，犯罪判断的阶层体系也印证了这一逻辑过程。犯罪构成三阶层的位阶顺序为“构成要件该当性”——“违法性”——“有责性”，可见，在违法性判断之前，就已然对构成要件该当性做出了判断，而这种判断不仅仅是事实素材的归纳，而是包含了价值判断。简单而言，当判断一个人的行为是否属于刑法应当惩治的行为的时候，往往会在众多事实当中挑选出具备“危害性”的行为，将多余的行为排除在外，而在这一逻辑转化的过程中，就加入了价值判断。可见，在违法性阶段判断之前，其所针对的前提不可能是无价值的纯事实。因此，构成要件应当分为“构成要件的基础事实”和“不法的构成要件要素”两部分，违法性认识的“违法”则是处于犯罪构成的第二位阶。
（二）违法性认识的对象不是社会危害性，而是刑法禁止性
在明确了违法性认识的“违法”是在犯罪阶层的第二阶层的讨论框架下进行的这一前提之后，还需要进一步说明“违法”的含义。目前，学者对这一概念的界定并没有形成统一意见，陈兴良教授认为“在我国刑法中，应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点。社会危害性只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。”，（4）张明楷教授则认为违法性认识是指形式的刑事违法性的认识。（5）本文以为，违法性认识的对象应当是指刑法的禁止性，社会危害性是作为第一阶层当中的价值判断，二者之间并不相同。主要理由如下：
第一，刑法既然是规制行为的最后手段，则意味着刑法处于高位阶的地位。纳入刑法评价的行为其危险性程度必然要高于其他部门法。进一步而言，当一行为进入到刑法视野之中时，该行为必然具备了“社会危害性”，否则，不可能动用刑法对其进行管控。然则，仅仅具备社会危害性要件可能会受到行政法规制，因此，动用刑法规制的前提必然是刑法对该行为做出了禁止性规定，而行为人的行为打破了该禁止（违反了刑法的禁止性）。因此，违法性认识的层面，既然处于犯罪构成的第二阶段，就是在已经满足社会危害性的前提下进行的违法认识判断，也就是对于刑法的禁止性的判断。
第二，刑法的禁止性作为一种规制评价，意在指示国民在选择自己的行为时具有参照标准，而社会危害性并没有此项功能。因为，社会危害性概念本身就具有模糊性和不确定性，不满足构成要件的定型功能。特别是在“大义灭亲”的场合，甲将无恶不作的儿子乙杀死，甲并不会觉得自己的行为是危害社会的行为，反而觉得是一种正面举动，是为民除害。因此，可以说，如果将社会危害性与违法性认识相等同，那么甲的行为甚至连故意杀人的构成要件都不满足，这样的推断无疑是不合适的。正确的推导过程是，甲虽然没有认识到自己的行为具有社会危害性，但是其认识到该行为被刑法禁止，也就能反推出其认识到自己的行为具有社会危害性。至于其主观认识（没有认识到）则属于自己的主观价值评价，不能与法规范的价值评价相抗衡，因此，刑法当然可以追究甲。（6）
第三，为什么认为在第二阶段只要认识到“刑法的禁止性”这一形式要件就已足够呢？理由在于，在构成要件阶段，行为已经满足了具备社会危害性这一实质要件。刑法所要承担的法益保护功能，实质上就是形式要件与实质要件的统一。简单来说，社会危害性+刑法禁止性=法益侵害性，这也是违法性阶层的违法所要求的。因刑法禁止性处于第二位阶，可以推断出具备了刑法禁止性则必然具备法益侵害性。
（三）阻却故意的是构成要件事实认识错误，不包含违法性认识错误
我国《刑法》第14条明确规定了关于故意犯罪的定性，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可见，故意既包括认识因素，即“明知……”，也包括意欲因素，即“希望或者放任……”，当行为人创设故意的行为危险时，该行为所产生的因果流应当是掌控在行为人手中，并由此导致了危害结果的发生，才能将危害结果进行归责。换言之，在故意犯罪中，行为人对自己实施的危害行为和预期实现的危害结果均是有认识的。并且，该条指出“行为会发生危害社会的结果”，可见，在对“明知”的要求上指的是“社会危害性”。如果将社会危害性与违法性认识划等号，就会出现当行为人出现违法性认识错误情形的时候，则会阻却行为人的主观故意。如此一来，只要行为人就自己的违法性认识做出辩解，那么可能出现其连基本的犯罪构成都无法满足，而这显然是不合理的。
因此，阻却故意的应当是对构成要件的认识错误，当出现构成要件事实错误，意味着行为人连第一阶段的社会危害性都无法认识，当然阻却故意。而违法性认识错误并不阻却故意，也不是阻却责任的要素。
（四）阻却责任的是违法性认识可能性，不是违法性认识错误
当行为满足社会危害性的要求，只是出现了违法性认识错误应当如何处理？如前所述，违法性认识错误并不直接阻却责任，理由在于，公民处在社会的大环境中，有义务去了解和学习现有的法律法规，不能以“我不知道法律是这样规定的”或者“我不学法，我不知情”这样的辩词去辩解。国家尊重公民个人的价值选择自由的同时，也同样要求在法规范上国民需要与国家保持一致。因此，国民在具有学习和了解法律规范规定的义务的同时，国家也有义务提供条件帮助国民学习或了解法律规定。在这里就延伸出违法性认识可能性问题。当行为人出现了违法性认识错误情形，应当继续判断行为人出现违法性认识错误是否可以避免，当行为人的生活环境根本不可能知晓该法律规定，如某行为人生活在与世隔绝的深山老林里或者是条件极为落后的地区，其不了解法律规定无法避免，刑法适用就不能强人所难，因此，应当阻却责任继而出罪。
综上所述，对于社会危害性与刑法禁止性之间的关系，可以做如下归纳：第一，有社会危害性认识不一定有刑法禁止性认识；第二，有刑法禁止性认识必然有行为的社会危害性认识。因此，二者属于位阶关系，当出现构成要件认识错误时就不必要再对违法性认识错误做进一步分析，而假设认为是违法性认识错误时，应当考虑其是否构成构成要件的认识错误，如果不构成，进一步判断是否构成违法性认识错误。
三、案例分析与适用
在犯罪认定的最后，可能会被冠上“无罪”的标签，但是其源头，也就是从何处认定的无罪是必须要加以明确的，是不符合构成要件的无罪？还是由于责任的要件不满足？经过上述分析，至少可以明确以下几个方面内容：第一，社会危害性发挥的是第一阶层的评价功能，是筛选“好行为”或者“坏行为”的判断标准，刑法禁止性则是在社会危害性基础上进一步的形式判断。第二，在二者关系上，刑法禁止性包含社会危害性，无社会危害性认识不代表不具有刑法禁止性认识。即具备违法性认识，却不具备社会危害性认识时，应当推定其认识到行为的社会危害性。第三，在出罪事由上，对构成要件内的具有社会危害性的基础事实的认识错误，阻却故意，继而不构成犯罪，这是在构成要件阶段的出罪事由。具备违法性认识错误不是阻却故意的条件，也不是直接排除责任的要件。当具备违法性认识错误（刑法禁止性错误）时，应当判断是否具备违法性认识可能性，具备违法性认识可能性，则无法出罪，若违法性认识可能性尚且都不具备，则阻却责任，继而出罪。针对本文开头的案例，可以进行如下分析：
（一）【赵春华非法持有枪支案】——构成要件的认识错误
在该案件中，赵春华的认识错误是属于违法性的认识错误还是构成要件的认识错误？江溯教授认为“认定赵春华具备非法持有枪支的故意，就必须证明其对于违反枪支管理规定存在明知，如果不存在这种明知，则可能构成构成要件的错误。当然，如果赵春华对于法律禁止其持有枪形物发生了错误认识，则可能构成禁止错误（违法性认识错误）。”（7）王钢教授指出“应当对非法持有枪支中的枪支概念进行目的性限缩，只将具有显著杀伤力和具有高度危险性的枪形物认定为该罪意义上的枪支。与此相对应，赵春华的行为在客观方面不符合非法持有枪支罪的构成要件，在主观方面，也难以认定其具有本罪的故意。退一步而言，即便从公安部现行的枪支标准出发，也应当认定赵春华陷入了无法避免的违法性认识错误，不构成犯罪。”（8），还有学者认为，赵春华的认识错误是构成要件错误，只有将案件事实修改为“赵春华认识到自己持有的枪支是管制类枪支，但是认为用于摆摊游戏不构成犯罪，才属于违法性认识错误。（9）可见，对于赵春华案认识错误类型，学界的观点并不统一。
按照本文的结论，赵春华案件则属于构成要件错误。理由在于，第一，赵春华没有认识到自己的行为违反了国家的枪支管理规定，没有认识到自己需要获得行政许可而实际没有许可的情况下持有枪支是违反刑法的。换言之，其没有认识到自己持有的枪支是行政法规中认定的真枪。因此，这种行政法上的违法性认识错误，不属于刑法意义上的“违法性认识错误”，属于构成构成要件的认识错误。第二，我国《刑法》第一百二十八条规定，违反枪支管理规定，非法持有枪支的，构成非法持有枪支罪。可见，“枪支”属于本罪的构成要件要素，对“枪支”的认识错误应当属于构成要件错误。赵春华认为自己持有的枪支非本罪规定的枪支（认为这只是玩具枪），那么连基础的社会危害性都没有认识到，应当阻却构成要件故意。
（二）【聂某军非法经营罪】——“情节严重”的认识错误
聂某军案件引出了在违法性认识错误当中不可回避的问题，即对“情节严重”的认识错误是属于违法性认识错误还是构成要件错误，或是二者皆不是？持构成要件错误的学者认为，“情节严重”是规范性构成要件要素，要求行为人对情节及其是否“严重”具有认识，只是不要求有精确的认识。（10）持违法性认识错误的学者，则是将立足点站在违法性的整体评价要素上，理由在于“严重”是对行为是否值得处罚的评价，如果认为自己的行为达不到“严重”的程度，则是对违法性产生了错误理解。
不难看出，学者试图将“情节严重”作为一整体进行判断，而根据本文上述所述，构成要件中应当被分为构成要件的基础事实和不法构成要件要素两部分，而构成要件作为违法性的实在根据，其根据来源正是因为不法构成要件提供了违法性的基础。“情节严重”当中的“情节”其实是对不法事实的一种概括性描述，其内置于构成要件内部，属于真正的构成要件要素。而“严重”则是在不法事实的基础上进行的程度性负面评价，其虽然影响了行为违法性，但是这是采取了倒推的逻辑，是从结论上对行为事实的不法做出了人为的再次否定。因此，在“情节严重”情形下，“情节”属于故意的认识内容，对此产生认识错误可以阻却构成要件故意，对“严重”的认识错误并不能阻却构成要件故意。
回到本案的判决当中，判决指出“被告人聂某军辩称‘对自己违法行为的严重性缺乏认识’是主观认识错误，不影响对其依法定罪量刑。”，不难看出，该判决是针对“违法行为的严重性”做出的评价。正如上文阐述，“严重”并不是真正的不法构成要件要素，因此不需要行为人对此加以认识，同时其也不产生违法性错误问题。只有当聂某军对情节内容有异议时，可能认为是构成要件的错误，继而影响犯罪故意的认定。
（三）【王力军收购玉米案】——违法性认识错误
王力军在收购玉米时明确知道自己没有粮食收购许可证和工商营业执照，其也知道自己缺少许可证的行为不符合行政法上的规定。因此，其认识到自己的行为违反了行政法，也就可以推定其认识到了自己的行为具备了基础的社会危害性，其对构成要件的基础事实没有认识错误。但是，其认为自己的行为虽然违反了行政法规定但是怎么也不可能触犯刑法，换言之，其认为“刑法怎么会对这种行为进行规定并定罪处罚呢？”，因此，其对刑法禁止性存在错误认识，属于违法性认识错误。需要注意的是，即便具备违法性错误认识并不一定阻却责任，当其出于不能预见违法性的原因导致自己实施了该行为时，可以阻却责任，继而出罪。
四、结语
为犯罪嫌疑人、被告人进行有效辩护不仅需要丰富的实务经验，也需要准确的理论支撑进行辩护说理。同样是希望取得无罪的辩护效果，通往无罪的道路却不尽相同。当涉及犯罪嫌疑人辩解“我不知道这是违法的”之类的辩解时，应当仔细分析，其不知法的来源是由于违法性认识错误导致还是对构成要件认识错误导致，不能一概得出“某某犯罪嫌疑人不知法，因而不具备犯某罪的故意”这样的结论 ，这难以让检察官或者法官信服。一旦可以锁定是构成要件的认识错误，那么其不知法的来源正是由构成要件认识错误所导致，对构成要件内基础事实的认识错误可以阻却犯罪故意，就不必上升到第二阶段即违法性认识的判断。在出现违法性认识错误时，其并不是责任的要素，因此不阻却责任。应当进一步分析违法性认识可能性，继而从责任处出罪。
参考文献：
（1）参见天津市第一中级人民法院（2017）津01刑终41号刑事判决书。
（2）参见湖南省岳阳县人民法院（2021）湘0621刑初24号刑事判决书。
（3）参见内蒙古自治区巴彦淖尔市（盟）中级人民法院（2017）内08刑再1号刑事判决书。
（4）参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期。
（5）参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第318页。
（6）参见柏浪涛：《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期。
（7）参见江溯：《规范性构成要件要素的故意及错误——以赵春华非法持有枪支案为例》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。
（8）参见王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，载《中国法学》2017年第4期。
（9）参见柏浪涛：《规范性构成要件要素的错误类型分析》，载《法商研究》2019年第1期。
（10）参见王莹：《情节犯之情节的犯罪体系性定位》，载《法学研究》2012年第2期。
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