【洛阳虐童案】刘某利与赵某飞在同居期间多次对刘某利的孩子（当时未满2周岁）进行虐待，某日，赵某飞用浴巾将被害人捆住，将其提腰头朝下倒立在床边，导致被害人重伤，构成一级伤残。二人均构成故意伤害罪。【隋某丽销售假药案】隋某丽作为某美容医疗门诊有限公司的法定代表人，对其哥哥隋某敏（总经理，负责日常经营事项）销售假药的行为予以纵容，构成销售假药罪。（1）【张某某强奸罪】张某某为被害人沈某某提供住处，却没有阻止其他人对沈某某实施强奸行为，构成不作为的强奸共犯。（2）

实践当中，基本都将不作为行为与作为行为的定性保持一致，但是不得不让人进一步追问，为何在不作为行为人违反作为义务时就要定性为通常是作为犯的 “故意伤害罪”，而不是遗弃罪？当出现不作为行为时，部分法条对违反义务的行为明明设置了相应的罪名，为什么在此情况下对不作为行为人不可以单独定罪？另外，即便认可构成同罪，不作为行为人承担的是正犯之责还是帮助犯的责任？判决的结果给出的只是最终的答案，梳理个中原理方能对这一特殊情形具有更好的理解。

在不作为参与作为正犯的场合，最为复杂也是最需要说明的场合即在于，当作为行为人正在实施危害行为时，两个或以上具有作为义务的人违反作为义务，且复数不作为行为人的作为义务不处于同一类。例如，当第三人伤害幼儿时，其母亲和看顾孩子的保姆均在现场，二人都无动于衷。此时，母亲与保姆的不作为是否可以同等评价？若可以，构成何罪？是共同正犯还是帮助犯？若不同，则又当如何？本文以该问题为引，对不作为参与作为正犯场合下共同正犯与帮助犯的区分浅谈自己的看法。

一、以作用分类法为主，强调以主犯为核心的犯罪参与体系忽视了行为定性对量刑的影响

司法判决当中，在涉及共同犯罪时，判决文书的格式一般以 “某某行为人犯某某罪，系共同犯罪，在犯罪过程中起……重要作用，为主犯，某某在犯罪过程中起……辅助作用，为从犯……” 为主。例如，广东省高级人民法院(2021)粤刑终593号判决书、浙江省中级人民法院（2020）浙 01 刑初 36 号刑事判决书、江苏省南京市高淳区人民法院（2016）苏 0118 刑初 123 号刑事判决书等等不胜枚举。

司法实践当中以作用分类法为主，强调主犯为核心的犯罪体系在共犯体系上更倾向于单一正犯体系。在我国，刘明祥教授、江溯教授等为单一正犯体系的坚定拥护者。然则，持区分制共犯体系的学者，如陈兴良教授、钱叶六教授等，对单一正犯体系展开了系列猛烈的发问和批判。因单一正犯体系并不对行为人的参与类型从内部进行进一步区分，只是在量刑阶段根据作用大小划分主从犯，其方便简洁的操作模式因而受到司法实践的宠爱。

然则，笔者以为，以司法实践的偏爱采用倒推单一正犯体系具有合理性并不具有逻辑上的严密性。例如，出罪的事由可能是不符合违法性的要求，也有可能不符合责任的要求，但是不能认为，因满足出罪的条件，就不再进一步区分该条件究竟是何性质了。

况且，正犯行为一般与构成要件行为直接挂钩，相对而言，正犯行为是直接导致危害结果发生的行为，具有更高的危险性，这也为接下来的责任评价提供了素材。而帮助犯的印象，则并不必然实施构成要件行为，在对危害结果的实现上，依照促进的因果关系说，是 “使得正犯行为变得更为容易的行为”，因此，并不必然展现犯罪构成要件的类型形象。共同正犯在学理上就其行为划分，也与正犯行为明显有异，在归责原理上采取 “部分行为全部责任” 原则。共同犯罪既然是复数犯罪行为人基于共同故意所做出的犯罪行为，就不能仅仅回答各犯罪行为人的行为是否符合的犯罪构成要件，是否构罪，而是应当进行精细化处理，对于各犯罪参与人的行为在内部进行准确的定位，才能更好的符合 “共同” “犯罪” 的要求。

区分制体系将正犯与共犯进行区分，并且从不法层面彰显了二者的差异，正是共同犯罪精细化处理的体现。因此，在共同犯罪中，不论是作为犯还是不作为犯，均应当对犯罪参与人的行为类型进行准确说明。

二、理论争议：支配犯与义务犯的对立

因认为作为对应的是支配犯，不作为对应的是义务犯，因此，在不作为参与作为的故意犯罪场合，持义务犯理论的学者将义务违反作为不作为归责的决定要素，从而认定不作为者成立正犯。反之，持支配犯理论的学者认为，作为者直接支配并完成了犯罪过程，实现了犯罪的法益侵害目标，因此不作为者不能评价为正犯，应视情况评价为帮助犯等。后随着理论的发展，除了原则上的正犯、帮助犯争议，也存在义务二分化学说等，以各自学说为依托，对不作为行为人的定性判断就存在着 “帮助犯或无罪”、“共同正犯或帮助犯”、“单独正犯” 等结论。以下对上述学说进行介评，引出在不作为场合下与作为犯的不同之处和争论焦点。

（一）原则帮助犯

考虑到在刑事犯罪体系中，各罪的构成要件多数是以作为的形式为蓝本进行构建，因此作为的行为就处于整个犯罪行为的核心，不作为在犯罪过程中的支配力也要按照作为的判断路径进行判断。基于此，该说的主要观点在于，作为行为人作为控制和支配犯罪进程的核心人物，亲自实施了构成要件的危害行为，为正犯，不作为者只是通过依附于正犯的行为参与了犯罪进程，在效果上使得作为行为人的犯罪更容易完成，为帮助犯。

大谷实教授认为，若要成立帮助犯，那么具有作为义务的人在不履行作为义务的情形下，使得作为行为人的行为更易完成的时候，则成立帮助犯。（3）德国学者耶塞克教授也认为，相比于作为正犯的行为积极性而言，不作为的行为可退居一位评价，虽然具备成立共同正犯的可能，但是，认定成为帮助犯可能更符合行为支配理论的要求。（4）德日学界的多数说支持不作为参与下的帮助犯的成立，将作为正犯的支配力分解为从不作为对作为行为的依附性、对危害结果实现的间接影响性及无法支配因果关系等方面进行论述，得出不作为参与下的行为定性原则上是帮助犯这一结论。

我国亦有学者持帮助犯观点。（5）近日，黎宏教授也持帮助犯的立场，并阐述了新的理由，特别指出应当在穷尽成立作为犯可能的前提下才能从不作为的视角进行判断。其认为，在不作为参与犯罪的情形下，未能被阻止的行为人（实际上也正是实施了实行行为导致危害结果发生的行为人）在事实上起到了支配作用，因而成立正犯，不作为者基于其在犯罪过程中的实际作用，只能被评价为帮助犯。（6）同时指出。作为义务只是为成立不作为犯奠定基础，并不能为不作为者成为正犯提供依据。

至于行为支配说在不作为参与场合中可以进行如下分析：即便是第三人将孩子推入水中，父亲未予救助，孩子被淹死的场合也是如此。因为作为需要承担刑事责任的人类代表，除了孩子父亲以外，还有将孩子推入水中的第三人。而且，对于孩子父亲未予救助的不作为评价，不能改变孩子之死是由第三人推入水中的事实。换言之，造成上述案件中孩子死亡的乃是第三人的直接行为导致，并且对死亡结果具有直接的、完全的支配力，父亲不予救助的行为的效果只是帮助了第三人更好的实施了杀人行为而已，因此不阻止者只是当然成立（片面）帮助犯。（7）

对于此学说，有学者批判到该说中对 “不作为的支配” 进行了误读。体现在：

第一，罗克辛教授提出的犯罪支配理论是以作为犯为基础研究对象，不作为无法进行适用，将支配理论强搬到不作为上，当然会出现理论的不融合。得出不作为缺乏支配性从而成立帮助犯的观点是一种循环论证。（8）

第二，该说既然认为不作为的实质应当达到作为犯的支配实质，依然看中不作为与作为之间的等价值性，但是却又在支配力上认为不作为的支配力原则上小于作为犯中的支配力。那么考虑不作为与作为的等价值性的意义何在？显然存在逻辑矛盾。且对于例外情况下成立共同正犯或间接正犯的场景也未加以说明。（9）

第三，如果认为凡是在共同犯罪中存在意思联络的，必然存在作为行为，所以无论如何不能够以不作为为焦点进行讨论的话，这已然是将不作为的独立性完全的放弃。并且，这样一来，当两个行为人均实施了在形式上一样的行为时，一个可能因为作出了实质贡献被评价为正犯，另一个却因为保证义务身份只能评价为帮助犯，结论显然是不合理的。

本文以为，原则帮助犯理论在解读犯罪支配理论时，误走了方向，因此才遭到学者的猛烈批判。

第一，犯罪事实支配理论乃是罗克辛教授提出的关于正犯的指导原理。其中直接正犯适用于行为支配理论，也就是说直接正犯正是由自己实施实行行为对犯行进行支配。共同正犯的正犯性标志乃是机能的行为支配，实际内容在于各参与人对整个犯罪目标的实现所起的作用。在不作为参与的场合，特别是在负有保证义务的人明知第三人杀害与自己有义务关联的被害人时，“什么也不做” 的场合，即便什么也没有做，但是法律赋予其必须积极作为的义务，要求其避免结果的发生。当不作为的行为人完全有能力阻止，并且结果上也是可以避免的情况下，不作为行为人反其道行之，可以认为，该行为对结果的实现出现了重要作用，这里的因果关系在形式上并不存在，但是在规范评价上可以认定存在相当的因果关系。倘若不作为的行为与作为的行为发出两条导向结果的危险流，或重叠或并列，不作为的行为人此时应当被评价为正犯。

第二，就指向结果发生的作用力而言，不应当完全忽视不作为的 “支配” 力，行为有作为与不作为这样的并列分类，意味着二者所能支配的或者说指向的社会危害性程度没有区别，只是在达到方式上存在差异。在不作为上，因其物理外观上确实无法真正的掌握实际的因果流走向，因此，在不作为中，考虑的就是避免结果可能性出现的大小，也就是假设的因果关系对结果实现的影响程度。相比作为犯的支配而言，二者只是形式上的差异，并不是质的区别。

第三，正犯与共同正犯应当是不同的行为类型，因此，如果是想解决不作为参与的行为定性，就应当明确该情形下是不作为者以不作为的方式为作为者提供了 “重要作用”，即达到了 “封闭” 犯罪实现缺口的作用，或者不作为行为与作为行为具备相当的等价性。体现在，如果被认为不作为行为人成立共同正犯，那么应当是从整体犯罪实现的角度而言的，在满足共同正犯所需要的参与意识等条件下，为犯罪的实现提供了重要作用，这样的重要作用并不一定会现实实现，但是假设的因果流程已经 “十有八九” 会避免结果的发生。而作为正犯的支配力要求更为严格，意味要在犯罪中起到了关键性的实质作用，不作为的行为与作为的实质危害评价已经相同。

（二）义务犯理论

义务犯理论则将正犯判断的重心由行为支配放置到对义务的违反与否上。在犯罪中，以作为犯为基础的犯罪形式虽然常见，但是仍然存在这样一些犯罪形式——法律规定额外赋予其特殊的义务或成立特殊的关系，使得行为人必须执行或遵守该义务，在处于违背义务或者特殊关系的情况下，行为人就成为整个犯罪过程中的核心人物。正如罗克辛教授所言，义务犯的正犯性，应当是以是否具备了法律赋予的义务来充足其构成要件，继而为其正犯之名正身。因此，在义务犯的场合，只需要根据是否具有 “义务” 进行判断，无需使用犯罪事实支配理论为标准。（10）

义务犯理论是罗克辛教授用以解决不作为行为人正犯性合法化的理论，考虑到不作为与作为在构造上的区别，因此未将行为支配理论贯彻到底，试图用 “义务违反” 来消解不作为与作为的差异。义务犯理论得到了众多学者的批判，例如，义务犯可以排除支配犯的适用，这就意味着某个具有特殊身份的人，即便没有支配犯罪进程，也会被当做正犯看待。

相反，在不具有特殊身份的人参与犯罪的情况下，即便是支配了犯罪进程，也不能当做正犯看待。（11）这就造成了定性量刑上的不公。在基于义务犯理论的前提下，对于不作为参与作为正犯的情况下，不作为者一律可以认定为正犯有待商榷。理由在于对于作为义务的体系地位存在理解误区，换言之，未考虑到结果避免可能性与作为义务之间的关系及行为支配在不作为犯中的重要作用，忽视了不作为当中的因果流程判断，仅仅看到了作为义务作为不真正不作为正犯成立的表象标志。

（三）新义务二分化理论

由于一刀切式的原则帮助犯和正犯都受到了学者的批判，主张二分化理论的学者开始讨论不同情况下正犯与共犯的区分。该学说的本体仍然从作为义务的角度入手，将义务来源分为保护保证人的作为义务和监督保证人的作为义务，并认为在违反了保护保证人作为义务时成立正犯，在违反监督保证人作为义务时成立共犯。例如，松宫孝明教授指出，并非像大多数人认为的那样——保障人地位是判定不作为正犯唯一标准，在不履行义务的情况下，首先要解决的也是正犯与共犯的区分问题……在保护保证人场合，违反作为义务的不作为成立正犯；在监督保证人场合，违反作为义务的不作为成立共犯。（12）

义务二分化学说一方面规避了不作为依附作为只能成立帮助犯观点的弊端，承认了不作为本身的独立性，另一方面，也认为在不作为犯场合不能以义务为唯一衡量标准，考虑存在成立正犯的余地，因此被一些学者认可。（13）但是对于为什么可以在不作为区分问题上进行这样的划分及这种形式上的划分有什么根据等问题上受到了学者的质疑。（14）随着义务二分化理论的发展，近年来亦有学者在此基础上进一步探究。姚诗教授指出应当基于不作为与作为的实质共性来指导义务区分，即借助改变或不改变因果流程，对法益施加影响这一实质共性，提倡面向法益侵害的义务区分理论。

具体而言，第一，在义务内容为人身保护时，义务人与作为行为人的义务关系相当，因果贡献力相同，应被认定为主犯；第二，在义务内容为财产保护时，当财产处于义务人的全面控制下，实施财产犯罪需围绕义务人的不作为为核心时，义务人为正犯，反之，在类似于保管员的身份下，为从犯；第三，在监督危险源的场合中，当该危险源开启了危险的本流时，义务人被期待切断河的本流的情况下，为主犯。当该危险源成为犯罪实施者加以利用的工具时，义务人的义务仅是切断二者关联时，为共犯；第四，在先前行为型义务的情况下，若先前行为类型性的引起他人实施犯罪的场合，前行为人仅对法益侵害结果起到帮助作用，为从犯。当前行为人对使得被害人丧失自我保护能力引起他人实施犯罪，前行为人是否成立正犯还需要对被害人自我保护功能削弱的程度进行进一步判断。（15）

不难看出，面向法益侵害的义务区分论是通过借助对义务分类对因果流程影响力的大小对法益侵害的程度这一点为基础，进行对正犯与共犯的判断，对作为义务的二分也是在这一点的指导下进行。可以看出，该学说与上述其他学说的不同之处在于：第一，承认了不作为中保证人支配的作用。换言之，义务强弱在因果流程中起到了 “阻断” 还是 “截断” 的作用。第二，在所谓开启了 “河的本流”、“支流” 这样的隐喻下，站在重要作用或者说因果贡献力的大小立场上，进一步认为是以 “侵害法益” 程度为指导，将作为义务进行二分，从而将 “河的本流” 与 “支流” 表述的更为具象化，实质是对 “支配” 二字的重新解读。对于在区分标准内加入实质思考的方式，本文也赞同。

但是，仍然存在一些相左的意见：其一，如何判断法益侵害性大小与因果关系是否可以支配的关系？换言之，将人的生命作为最高的保护法益无可厚非，但是，是否意味着违反该作为义务，就达到了必须阻断因果流程的重要地位？生命法益的侵害是结果的表现形式，而因果关系作为到达结果的桥梁，二者应当有不同的判断路径，不应当从结果倒推对因果的判断。其二，即便借助法益侵害性的概念，但是在判断过程中（财产犯罪）还是以围绕着不作为行为是否是犯罪过程的核心行为来判断，借此说明该行为人是被 “切断河流” 还是 “阻隔河流”。所以，义务分类并没有发挥实质的作用，还是依照行为人的重要作用进行判断。

（四）一元标准论——重要作用理论可取

不论是义务犯理论还是原则帮助犯理论，理论产生的出发点均站在 “作为犯是与不作为犯的对立存在” 这一观念下阐述，过多了关注了不作为与作为的构造差异。因此，在解决方式上，要么将不作为犯正犯的成立以义务违反为标准，要么以违反不同类的作为义务为标准，要么否定不作为行为对结果的 “支配” 力，承认不作为只能依附于作为犯的支配力而存在。对于此，有学者认为，可以存在一个同时作用于作为犯与不作为犯的共通的区分标准。（16）其中以结果原因支配说及重要作用说的讨论最为热烈。

许乃曼教授以结果原因支配说作为作为犯与不作为犯的共同标准。具体而言，在作为犯中，依照行为人在犯罪当时是否具有对犯罪的支配来决定其是否为正犯，在不纯正不作为犯中，是以在犯罪发生之前行为人是否控制某一社会领域——危险源或无助的法益客体决定其是否为正犯。不作为犯如果想与作为犯处于等价性地位，则需要通过保证人义务的支配实现对结果原因的支配。（17）

该学说的操作模式在于，行为人具有了保证人义务才能进入犯罪实施的场合，通过对保证人义务的支配实现了对结果实现的支配，例如，在保姆照顾婴儿的场合，基于不作为导致婴儿死亡是由于保姆基于对该法益具有支配而承担正犯的责任，并不是单纯的由于形式上的合同义务违反。可以看出结果原因支配说基于形式的义务二分化理论，增加了实质因素的考量——对因果关系的支配程度。在这个意义上可谓是与姚诗教授提出的“面向法益侵害的义务区分理论”有异曲同工之妙。同样，既然结果原因支配说仍然是强调对实现结果的原因的排他性支配，那么在客观上，该行为必须是确实的导致危害结果的发生，而在不作为的场合下，很难说实质的支配了某个因果流的发展。

重要作用说以 “对犯罪实现起到了实质的贡献或者重要作用” 作为指导，在不作为行为参与下可以适用。该说在不作为问题上也同样探讨等价性问题，也即当不作为行为指向结果发生的原因力所起到的作用大小与作为行为所致的程度一致时，该不作为可认定为正犯行为。在判断因果流程的支配力中多数学者支持采取 “排他的支配” 为标准，这就意味着负有保证义务的行为人如果实施积极作为能确实地避免该危害结果的发展，则意味着对结果的实现具有实质的支配，不作为行为人应当成立共同正犯。

反之，假使保证人履行了作为义务实施了所期待的行为，只是使得犯罪结果的发生更为困难的话，那么该行为人应当认定为帮助犯。需要注意的是，不作为行为从自然角度上看缺少因果关系，因此，该重要作用的发挥体现是处在拟制的因果关系的条件下进行，在确定不作为行为与结果的因果关系的基础后，进一步运用重要作用说发挥共同正犯还是帮助犯的区分作用。

综上所述，除了义务犯本身将 “重要作用” 或 “对结果实现的支配” 剔除在自己的思考框架之外，其余学说，不论是原则帮助犯还是义务二分理论，随着理论的进一步深化研究，都开始注重不作为行为本身的独立性，并试图将实质标准纳入自己的区分标准内，只是在结论上有所不同，可以说与一元标准的价值取向趋同。本文同样站在实质标准说的立场，认为不作为与作为适用共通原则不存在障碍。通过对不作为行为构造及上述矛盾点的进一步分析，认为在不真正不作为参与作为正犯的场合下，重要作用说依然可以加以适用，以下详述。

三、不作为行为定性的标准——对假设的因果流程是否具有重要影响

即便不作为在外观上是 “无” 的形式，也应当承认不作为作为一种独立的行为类型具有其独立的对危害结果产生的因果流程。在与作为的行为参与中，也应当认同不作为在作为场合下发挥的作用，只是需要进一步的分析对结果实现贡献的大与小，进而成立共同正犯或帮助犯。虽然法条规定的犯罪构成要件形式并未将不作为行为排除在外，但是在不真正不作为场合中，如何达到能与作为的因果关系流程那般的明晰就成为问题。

因此，在不作为与作为等价的问题上，就应当说明两个问题，第一，不作为行为的危害性借助什么使得与作为的“拿刀砍”、“用毒药毒”的危害性保持相同的价值评价。第二，在不作为中，即便是不作为行为具备了危险性，其与结果的因果关系是借助什么来判断？不作为的义务履行是否具有顺序性？适用在本论题下，则表现为，不作为行为人的不作为即没有阻止他人犯罪的场合中，该不作为是否能与作为进行同一评价，又如何做同一评价？该不作为在导致危害结果发生的因果流程中提供了多少的贡献力？义务履行顺序是否提供了重要贡献？

（一）等价性原理的内容指向

不真正不作为犯的等价性原理旨在说明不真正不作为犯中的 “不作为” 与作为犯中的 “作为” 具有同价性，从而实现在作为犯的构成要件中没有障碍，是解决从实质上说明为什么作为义务在构成要件中欠缺却依然能以作为犯的构成要件加以适用和处罚的问题。等价性原理既然作为不真正不作为犯的解释原理，且其本来的含义是指不作为所造成的法益侵害的危险性与作为的构成要件所欲达到的法益侵害危险性程度相一致。（18）这里的危险性该如何判断，应当是结合案件的综合情况，例如时间、地点环境、人物特性等。

等价性原理在作为义务上，就表现为具有何种身份的人在怎么样的情景下违反了作为义务达到了对法益侵害的紧迫程度。在等价性原理的引导下，履行作为义务强弱的判断需要明确。对同一义务的违反程度不同，可能在最终的犯罪结论上出现天壤之别。典型的情形就是遗弃罪和不作为的故意杀人罪，单单从作为义务的违反上看，两者并没有什么不同。只是在违反作为义务的程度上出现了差异。因此，就等价性的判断素材问题，可以进行以下考虑：

第一，判断作为义务程度不同，首先是围绕着合法权益与作为义务的关系进行。犯罪的本质在于对法益的侵害，在不真正不不作为犯中，具有义务程度高的人违反作为义务，其不作为行为的危害评价自然较高，应当被首先评价，这就保证了在众多具有义务的人群中再进行进一步限缩。在一父亲看见自己的大儿子拿刀想要杀害自己的小儿子，且袖手旁观的案例中。（19）这样的义务来源既包括了对他人危险行为的监督义务和对法益的保护义务。因此，给我们带来的思考就是不作为行为被定性时被选择的作为义务顺序到底是什么。如果首先是法益保护义务，那么法律赋予父亲必须实施对自己儿子生命权益的救助的积极作为，该不作为至少成立不作为的故意杀人罪的帮助犯。如果首先考虑的是监督义务，那么对于自己的子女实施的杀人行为，父亲的不作为并不当然的评价为故意杀人罪。

第二，根据法益是否面临紧迫的侵害，是将排除法益侵害结果的救助可能性掌握在自己手中。换言之，通过对侵害法益的特定领域的支配，达到了与作为行为造成侵害结果一样的危险程度。典型的案件模型就是将老人丢弃至超市门口或者政府门口，这时可以说老人的生命法益并没有达到排他救助的程度，对于此，遗弃罪是公认的合理结论。反之，将具有抚养义务的老人丢在荒无人烟的深山老林之中，无人经过只有死路一条，此时老人的生命法益可以说是遭到了紧迫的侵害，并且是人为的将救助法益的可能性尽可能的排除了。这种“不作为”应当是与故意杀人中的“拿刀砍人”、“用毒药毒死人”等行为在价值上同值，可以说是不作为的故意杀人行为。

第三，根据合法权益与作为义务人的关系程度，考虑结果的可避免性。结果避免可能性是作为义务履行的前提，因为法律赋予某一行为人必须履行作为义务，该义务的履行应当是有意义的。在强调不真正不作为犯的等价性的同时，也必须保证结果避免存在可能，才对追究该不作为人的责任存在合理性，否则就是强人所难。对于结果可能性的判断，应当依据事后的客观素材进行判断。在母亲不给婴儿喂奶的情形下，母亲作为保证人自然有保证人义务不必多说，与之生活在同一屋檐下的父亲是否能因为妻子不给婴儿喂奶的行为就将所有责任推至妻子身上恐怕不能得到认可。父亲同样对该婴儿具有保护义务，且其完全的被期待实施其他作为行为维护婴儿的生命，这种被期待的行为在当时情形下不具备阻碍性。因此，当父亲处于明知的主观状态下，对妻子的行为不加理会导致婴儿死亡的场合，父亲也是共同正犯。

在义务履行顺序上，负有同等义务来源的行为人，例如父母二人，在行为评价上并没有什么不同，在负有不同义务来源的行为人，在不作为行为的评价上可能不同。例如，在母亲和保姆都亲眼目睹被看管的幼儿被杀害却什么也没做的场合。站在行为无价值的立场，倘若一个母亲见到自己的孩子都没有履行救助义务，就不能要求保姆在当时情况下履行救助义务，因此，母亲和保姆的义务履行存在顺序。虽然保姆的行为违反了因合同约定要求的看管幼儿的义务，但是却无法在此种情况下期待她实施作为行为。母亲的不作为行为可根据结果避免可能性程度成立与作为行为人同罪的共同正犯或帮助犯。

（二）不作为参与下的共同正犯与帮助犯因果关系判断

共同正犯在作为犯的因果关系中体现为对结果的实现发挥了重要作用，在罗克辛教授的观点中，共同正犯的成立是由于机能的行为支配，各行为人之间的配合缺一不可，使得结果发生具有高度可能。因此，在因果关系流上，类似于多股导致结果实现的危险流加功在直接致果的危险流上，且使得该股危险流的力量增强，增强到几乎可以肯定结果的发生。

在不作为参与作为正犯的场合中，不作为行为人要承担正犯的责任，同样需要自己的不作为加功到可以肯定作为犯的直接作为行为在因果关系流中可以导致危害结果的发生。问题是，不作为的行为在表面上是“无”的形象，那么不作为的因果影响是否可以达到上述说的“几乎确定”的加功程度呢？应当结合案件人物条件、地点、环境等客观要素综合判断，例如人物的生理缺陷、排除法益救助其他可能性程度等，使得结果避免发生的几率达到了可确定的程度。

例如，某一十八周岁的男子甲与朋友（同岁）乙在某一闹市中小巷内发生争吵，二人随即发生激烈肢体冲突，此时乙的父亲恰巧经过，目睹了甲乙之间的打斗，但是想到自己以后再娶带着孩子不方便，于是默认了甲殴打乙的行为，当一民警路过时，乙的父亲谎称并未有什么异常。后乙倒在血泊中，甲见状逃离，乙的父亲也随即离开。

在本案中，应当认为乙的父亲行为承担故意杀人的正犯责任，理由在于：

第一，按照当时案件发生的场景，若乙的父亲实施了积极作为，结果避免出现的可能可以说是高度出现。乙的父亲作为当时热闹地段的路过者，不论是从地理环境上，可以向周围人进行呼救、报警等形式，还是从个人的力量对比上，中年人的体能并不一定输于刚成年的年轻人，因此，完全有能力去阻止死亡结果的发生。

第二，从介入因素的角度上看，当时只存在一个作为者的杀人行为和父亲不作为的行为，并不存在其他的介入因素打断因果流程的发展。甲创设的因果流程直接作用于死亡结果，应当对该结果负责，父亲的不作为违背了保护子女不受伤害的义务，可以说该不作为行为在危害程度上与作为行为的危害程度无异。父亲行为的因果关系，从形式上看，是借助了作为的因果流危险，共同导致了最后的犯罪结果的发生。从实质上看，不作为所创设的危险也落入了不作为行为人答责的构成要件范围内，并不存在结果排除归责不作为行为人的情形。

第三，当受害者是受到来自生命、身体等重大法益侵害的危险时，保证人的作为义务程度应当提高。换言之，保证人在针对生命等法益侵害的情形下，阻止结果发生的义务程度要求应当更为严格。不作为者基于放任的主观故意，在能够阻止危险结果发生而故意不阻止危险结果发生的场合，并且干扰了可能救助法益的因素，不作为的行为在导致结果发生的因果力上与作为行为并没有区别，应当被评价为共同正犯。

帮助犯则无需达到共同正犯对因果流程掌握的严格程度，因为帮助本身就是促进、协助正犯的行为，使其变得更容易实行而已。在整个犯罪过程中，一般而言，帮助犯是处于边缘的人物地位，其对结果的实现也处于间接地位。因此，并不支配或掌握犯罪的因果流程。通俗的说，犯罪结果的实现并不依赖于帮助犯的帮助行为。在不作为参与的场合下也同样如此。保证人的不作为行为在因果流程上也只是促进作为行为人更轻松的完成。

例如，仓库的管理人员没有按照盗窃团伙头目的要求没有像平时一样谨慎的看管仓库，从而使得仓库内的物品被该团伙成功盗窃，仓库管理人员应当为帮助犯。背后的分析思路应当是：

第一,仓库管理人员对于仓库内的物品具有谨慎的保管看护义务；

第二，仓库管理人员对于该物品并没有形成绝对的控制支配，换言之，并不是只要有管理人员的配合就一定能使整个盗窃计划成功；

第三，管理人虽不具备对该物品的绝对控制力，但是相对的起了安全保障的作用。换言之，具有了管理人的配合，盗窃计划的实施会更为轻松；

第四，管理人确实违反了作为义务，具有主观上的故意，且盗窃者也按照计划实施了盗窃行为，结果是盗窃成功。因此，可以说管理者成立帮助犯。

但是，如果将该案的场景改为“保管仓库物品的人具备该仓库的唯一进入生物密码（如指纹或面部扫描等），不可能通过其他物理渠道打开仓库的门，在这样的情况下，即便保管者不在仓库地点，也可以认为其形成了绝对的控制力。如果保管人违反了作为义务，使得盗窃者进入并取得了财物，则保管人也应当被认定成立共同正犯。

综上所述，等价性原理是不真正不作为犯的解释原理，实质上指出了法益侵害与保证人之间的紧密程度，在等价性原理中要求不作为行为的因果控制力和结果避免可能性。不作为犯的实行行为性需要等价性这一桥梁达到与作为犯的作为行为危害程度一致，才能说具备了正犯成立的因素之一。

在不作为参与的因果关系判断中，需要综合考虑结果避免可能性和介入因素的影响，当具备保证义务的人违反了保证义务，通过对客观环境的判断等，在具有结果避免可能性出现较小时，可以说不作为的行为至多是协助行为，作为行为具有导致结果发生的支配性因果关系，不作为的因果流乃是不同质不同量的一股原因，不成立共同正犯。反之，当结果避免可能性出现较高时，则可以认为作为的因果流与不作为的因果流发生了同质同量的重叠，不作为者当然承担正犯的结果责任。

四、本文观点

基于上述分析，在不作为犯中，等价性原理的应用将作为与不作为的差异进行填补，在不作为参与作为正犯的场合，依然从对结果实现的影响力大小，通过对因果流的掌控程度角度出发，结合等价性的要求，可以区分共同正犯与帮助犯。具体内容如下：

第一，在不阻止具有保证义务的人的法益被侵害的场合，例如，母亲看见自己的孩子正在被他人杀害而无动于衷，最终孩子死亡的案件中，应当结合对因果流程的影响程度进行再分类分析。

首先，保证人的不作为行为从形式上看的确违反了作为义务，法律一直期待母亲实施某种救助行为维护孩子的生命法益，其并没有实施积极作为。且其亲眼目睹了自己的孩子被杀，可以说具备了放任的故意心理。但是，仅有作为义务的违反尚不构成故意杀人罪的共同正犯。

其次，需结合等价性原理与对因果关系的掌控程度进行再次判断。当出现结果避免可能性高度出现时，认为该不作为的行为在犯罪结果实现中发挥了重大作用，可以认为成立故意杀人罪的共同正犯。例如，母亲看见自己的孩子正在被他人殴打致昏迷而无动于衷，使得对方将孩子杀害，即便家附近就在医院旁边，也不实施救助行为。此时母亲实施积极作为的行为能很大程度的的阻止死亡结果的发生而其没有实施，在危害程度上与作为程度相当。

因此，母亲为故意杀人罪的共同正犯。而当客观上存在着结果避免的较低可能性时，保证人不实施积极作为行为只是使得结果发生的更为容易，或者使得他人救助行动变得困难，保证人此时应认定为帮助犯。例如如果保证人在遇见该情况下，什么也不做，而是一走了之，秉承着 “看老天赏命” 的态度，认为 “如果有路人救也可以，没人救就算了” 的想法，成立帮助犯。

第二，在不阻止被保护人侵害第三人法益的场合，如父亲看见自己的儿子正在对第三人实施杀害行为并没有阻止，径直离开，后第三人死亡的场合。本文认为，父亲不成立故意杀人罪。理由在于：

其一，保证人义务应当是通过法律规定或者道德、行业规范等要求长期形成的约定，是对保证人与被保证人之间的权利义务的分配，其功能在于一方面明确了保证人与被保证人之间的紧密的特殊关系，另一方面在被保证人在受到法益侵害时对保证人的行为有所期待。可以看见，保证义务既然称为 “义务”，更多的是一种对保证人行为的要求。因此，对于被保证人的行为自由，不能通过保证义务加以限制，即便被保证人作出的是一种危害行为，法律也不能通过保证义务将属于被保证人的行为后果强加在保证人身上。保证义务对于保证人而言就已经是一种 “负担”。至于因违反监督义务导致保证人成立其他犯罪在所不论。

其二，从因果关系的支配程度上看，由于第三人的死亡并不是该父亲亲自实施的实行行为导致，不存在对死亡结果的任何可归责的因果关系的存在，该死亡结果是由作为行为人直接支配，且父亲对死亡的第三人并没有任何救助义务。如果有人认为“如果父亲当时阻止了自己的孩子实施该行为（如果当时父亲没有不作为行为），那么该死亡结果就不会发生”，以此认定父亲与死亡结果存在因果关系。那么这里存在的误解在于，运用无A则无B的条件关系认定因果，使得因果关系链条无限扩大，且对A这一不作为的条件还存在理解偏差，因为在该案中的“不作为”就不能称之为刑法意义上的“不作为”，父亲的行为是否具备危害性都有所疑问，遑论在危害行为概念下的不作为行为了。再者，以对被保证人的保证义务来要求保证人对第三人具有保护义务，依据何在？

第三，义务履行存在顺序，主要体现在义务来源不同的保证人方面。站在行为无价值的立场，具有作为义务程度较高的行为人不履行作为义务，就不能要求作为义务程度较低的行为人继续履行。二者的行为应当进行不同评价。

参考文献：

（1）上海市第三中级人民法院（2018）沪03刑终20号刑事判决书。

（2）浙江市海盐县人民法院2018浙0424刑初346号刑事判决书。

（3）参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第344页。

（4）参见[德]汉斯·海因里斯·耶塞克·托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第774页。

（5）参见陈家林：《不作为的共同正犯问题研究》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。

（6）参见黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事责任》，载《中国法学》2020年第4期。

（7）参见黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事责任》，载《中国法学》2020第4期。

（8）参见姚诗：《不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑》，载《法学家》2020年第4期。

（9）参见温登平：《以不作为参与他人的法益侵害行为的性质——兼及不作为的正犯与帮助犯的区分》，载《法学家》2016年第4期。

（10）参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第505页。

（11）参见孙立红：《论共同犯罪中的不作为参与》，载《法学家》2013年第1期。

（12）参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国政法大学出版社2013年版，第206页。

（13）参见刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第150页。

（14）参见[日]神山敏雄：《不作为的共犯论》，成文堂1994年版，第177页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第270页；孙立红：《论共同犯罪中的不作为参与》，载《法学家》2013年第1期。

（15）参见姚诗：《不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑》，载《法学家》2020第4期。

（16）参见欧阳本祺：《论不作为正犯与共犯的区分》，载《中外法学》2015年第3期。

（17）参见许乃曼：《论不真正不作为犯的保证人地位》，陈晰译，《刑法与刑事司法》（第1卷），法律出版社2013年版，第69页。

（18）等价性作为不真正不作为犯的解释原理还是与作为义务一样属于独立要件，存在争论。本文以为，认为等价值性非独立要件的观点并非是否认了对等价值性的判断。在判断是否成立不真正不作为犯或者说是否与作为犯具有等价值性的过程中一般遵循这样的思路：第一是看客观方面是否有客观危害结果的产生、看行为时否是危害行为，再看主观上是否具有故意过失，然后判断两者的因果关系能否归属。在判断结果归属的过程中，由于不真正不作为行为的特殊性，还应当先考虑是否具备作为义务，接着考虑有作为义务时是否等价。但是就是在这样的过程中，人的思维过程往往是事实和价值同一判断，等价值性其实是作为一种解释原理包含在其中，是一种解释桥梁。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第161页。