晟典观察|王永敬：自主意识与背靠背付款条款法理义蕴——以康德道德哲学观为切入
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2024.11.14
摘要：背靠背付款条款的签署背景和原因千差万别，有公平合法的，也有违法不公的。符合道德与理性的法律是良法。背靠背付款条款发生争议时，人民法院应探究争议双方的真实意思，依据意思自治、诚实信用等原则，严格根据法律、行政法规的明确的效力性强制性规定认定背靠背付款条款的性质和效力。《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）的初衷或许在于解决背靠背付款条款带来的混乱及不公，却无意中可能带来法律解释的混乱和背靠背付款条款司法裁判新的不公。
关键词：自主意识，意思自治，诚实信用，背靠背付款条款法律性质，附条件，附期限
关键词：自主意识，意思自治，诚实信用，背靠背付款条款法律性质，附条件，附期限
一、引言
《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》）第一条规定：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。《批复》的该规定，俗称为“背靠背付款条款无效”司法规则。
《批复》认为：背靠背付款条款违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条第一款“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”及第八条第二款“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。”之规定，按《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”之规定，应认定无效。
显然，《批复》将《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定认定为效力性强制性规定，进而认为违反该规定的民事行为无效。笔者认为，这种裁判理念的理据不足，疑似目的导向地为认定背靠背付款条款无效而强借托词。
首先，认定效力性强制性规定的首要依据是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。如果该强制性规定明确规定了违反的后果是合同无效的，则该强制性规定为效力性强制性规定。例如，我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同规定的：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”该规定即属于这种情形。1而《保障中小企业款项支付条例》并未规定违反第六条、第八条的行为无效，故认定《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条属于效力性强制性条款缺乏法律、行政法规依据。《保障中小企业款项支付条例》第十七条第三款规定“机关、事业单位和大型企业不履行及时支付中小企业款项义务，情节严重的，受理投诉部门可以依法依规将其失信信息纳入全国信用信息共享平台，并将相关涉企信息通过企业信用信息公示系统向社会公示，依法实施失信惩戒。”；第二十七条第一款规定“大型企业违反本条例，未按照规定在企业年度报告中公示逾期尚未支付中小企业款项信息或者隐瞒真实情况、弄虚作假的，由市场监督管理部门依法处理。”可见，《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，不能作为合同无效的依据。
其次，将《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条认定为效力性强制性规范并作为背靠背付款条款无效的违法性依据，不仅显得牵强附会，实际上也属于画蛇添足之举。背靠背付款条款的约定，要么属于附期限民事行为，要么属于附条件民事行为，人民法院完全可以对背靠背付款条款所附期限或所附条件的有效性作出个案认定或指定司法规则，没必要援引《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条作为依据。如果认定具体背靠背付款条款属于附期限条款，则在原合理预期时间届至时大型企业应向中小企业付款，而不得以未收到业主付款为抗辩；如果认定具体背靠背付款条款属于附条件条款，则可认定所附条款是否符合《民法典》的规定，是否有效及是否已成就。
值得注意的是，背靠背付款条款的性质是附期限约定抑或附条件约定属于首要的问题，而界定背靠背付款条款的性质，可从诚实信用原则溯源至意思自治原则，直至哲学上的人的自主性及自我意识问题，探究其底层之机理。
二、作为道德与法律主体性根源的自主意识
道德与法律之所以存在，系因人类社会和人的主体存在，没有主体或丧失主体性，道德与法律无从谈起。
（一）道德与法律的关系
亚里士多德认为法律是实现正义和幸福的重要手段。他认为道德和法律的目的都是追求“善”，但道德更侧重于个人的修身养性，而法律则是管理和规范社会的公共工具。亚里士多德强调法律应与道德保持一致，但也承认两者并不总是完全相符。道德和法律都可以外化为规范，成为道德规范或法律条文。从自律性和强制性程度界定，道德是抽象且升华后的法律规范，而法律是具体化且作为底线的道德规范。2
以凯尔森为代表的规范法学派认为，法律效力的最终来源是一种称为“根本规范”或“基础规范”的东西，根本规范并非来自道德或事实，而是一种预设的、不可验证的假设。3以边沁为代表的功利法学派认为，法律的强制力主要来源于法律对社会福利或公共利益的促进作用。4以亚里士多德为始祖的自然法学派认为，法律的强制力来源于自然法的内在道德性和正义性，即法律应当符合自然法的基本原则，才能具备正当的强制力。
无论是“根本规范”，还是“公共利益”共识，都离不开作为主体的人的意识的凝聚，都属于主体共同意识达成或认可的产物。意识是具有道德性的，有善良正义的意识，有恶毒自私的意识，从而产生良法与恶法的区别。
（二）自主意识是道德与法律的主体性根源
道德也以意识性作为其存在的根基，不为主体意识自由接纳和认可的道德规范是无法形成自律的，也就不称其为道德。康德说：“自由固然是道德律的存在理由，道德律却是自由的认识理由。因为如果不是道德律在我们的理性中早就被清楚地认识到了，则我们是决不会认为自己有理由去假定有像自由这样一种东西的（尽管它也并不自相矛盾）。但假如没有自由，则道德律也就根本不会在我们心中被找到了。”
人之所以作为主体存在，之所以具有主体性，全因其具有自主性。自主性的根本在意识自由，能够主宰自己的意识，谓之自主意识。丧失主体意识则丧失主体性，无主体则无道德的感悟者和践行者，则无道德可言。另一方面，基于道德的自律性，道德的感悟、接纳和实践有赖于自主意识的认同。诚所谓，自由成就美德。
自主意识亦是法律的主体性根源。就司法而论，自然人丧失自主意识将导致行为能力或责任能力缺失，不能成为法律上的行为能力人或责任主体，法律的强制性对其无效，仅在保护该自然人基本权利的层面将其视为权利的承受者，具有权利能力。就此而论，仅具有权利能力不具有自主性和自主意识，其主体性由他人代为行使。就立法而言，法律规范和规则的形成依赖于参与立法者的共识达成，真正意义的共识达成以个体意识自主为基础，而非受迫、受诱、认知不明等所形成。共识达成的主要目的是认可、接纳和维护主体意思及行为自治的，是为私法领域；共识达成的主要目的是形成共同规则管理和规制主体意思及行为自治的，是为公法领域。也因为公法是对私人生活和市民社会的干预，公法天生应恪守谦抑性。
易言之，道德和法律的主体性根源均在于自主意识，自主意识形成美德，尊重自主意识的实定法属于良法，且符合法治路径。
三、自主意识、意思自治与法律效力
在私法领域，意思自治是法律效力的前提。在公法领域，意思自治是正当性、公共利益性的基础，是考量法益危害性的重要因素。毕竟，具有足够代表性的、充分表达和体现了自由意见的公法更具有正当性。
（一）民法应以维护意思自治为根本
萨维尼在其著作《当代罗马法体系》（System des heutigen römischen Rechts）中，提出“法律从社会发展的有机体中自发产生”这一观点，强调法律应当尊重和保护当事人之间的合意，他认为民法应基于社会生活的习惯和交易方式，意思自治是个人自由的表现，民法的基本任务是保护这种意愿表达和交易自由。5耶林在《法律的目的》（Der Zweck im Recht）中提出，法律的目的是实现个人和社会的利益。意思自治是个人意志的体现，民法应当为个人意志的自由行使提供保障。梅因在《古代法》中提出了著名的“从身份到契约”理论。他认为，现代法的核心在于个人可以自主进行选择，法律通过契约来替代传统的身份关系。梅因指出，“意思自治是现代法的本质特征之一”。6
由是而论，无论是民事立法抑或司法，均应以维持和保护民事主体的意思自治为核心目标，不应动辄加以曲解、否定。
（二）自主意识是意思自治的基础
前已述及，基于自主意识、自主性的主体性是主体的意思得以自治的前提。意思表示具有法律效力的基础是不仅在于意思表示准确（外观），更在于所表示的系真实意思。而要表达真实意思，需以自主意识为基础。自主意识欠缺或缺乏自主性的原因主要包括：理性欠缺，受诱骗，受威胁；分别对应无民事行为能力或限制民事行为能力，受欺诈民事行为，受胁迫民事行为，产生不成立、待追认、可撤销等法律后果。显而易见，自主意识欠缺，将导致意思表示真实性缺陷，意思自治缺陷产生主体性缺陷。
（三）诚实信用原则系意思自治具有约束力的“法锁”
徐国栋教授认为，诚实信用原则是民法的基础性原则，甚至可以看作是“民法帝王条款”；他指出，诚实信用原则在民法体系中具有超越性和普遍性的地位，能够适用于广泛的法律关系，从合同履行、债务清偿到权利行使，几乎涵盖民事活动的各个方面。徐国栋教授也认为，诚实信用原则体现了民法中的道德要求，是将道德和法律相结合的重要途径；他指出，诚实信用原则具有道德基础，要求当事人“尽善尽美”，在行使权利和履行义务时不仅要遵守法律，还要符合社会公德。7
诚哉斯言，进而论之。诚实信用原则的“道德化”功能或道德基础，不仅在于要求当事人“尽善尽美”，而在于“诚信待人”的道德要求。诚实信用原则作为“民法帝王条款”不仅体现在其结果——在民法体系中具有超越性和普遍性的地位，更体现在其原因——诚实信用原则系意思自治具有约束力的法锁。
笔者认为，意思表示、意思自治之所以具有法律约束力是通过诚实信用原则锁定的，而诚实信用原则之所以能赋予意思自治法律约束力乃在于诚、实、信用三部曲。首先，心意诚，自由地从内心意愿出发；其次，表达实，通过表达行为真实地表达了内心意愿；最后，守信用，落实自身意思表示和行为对相对方产生信赖利益。就此而论，诚实信用原则之所以成为赋予意思自治法律约束力的“法锁”，也在于其双向约束性，即诚实信用原则不仅用于相对人约束行为人，也可用于行为人约束相对人。对于相对人而言，他可要求行为人恪守信用，这个信用涉及民事权利义务，所以法律予以保护。对于行为人而言，他可以用“诚”与“实”抗辩相对人——不受不“诚”内心意思或不“实”表示行为的约束。
诚实信用原则的双向约束性，对认定背靠背付款条款的性质至为重要。
四、如何认定背靠背付款条款的法律性质
《保障中小企业款项支付条例》第六条第一款规定：机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。《批复》没有界定背靠背付款条款是属于付款期限约定、付款方式约定抑或付款条件约定，并进而依据《民法典》相关规定认定背靠背付款条款的性质和效力，而是索性认定《保障中小企业款项支付条例》第六条第一款属于效力性强制性规范。
其实，背靠背付款条款要么属于附期限付款条款，要么属于附条件付款条款，只需要根据个案具体情况予以认定即可。
（一）附期限民事法律行为：显性与隐性
附期限民事法律行为是一种附时间期待的民事法律行为，时光不可逆总会到来，所以附期限的民事法律行为是一种确定性的民事法律行为。所附的时间期待又可分为显性的时间期待和隐性的时间期待，前者比如约定某年某月某日或约定某人满20周岁之日，后者比如约定某建设中的大厦建成通过竣工验收之日。
对于诸如上述的隐性时间期待，往往容易被误解为附条件的期待，理由是大厦可能烂尾，具有不确定性。因此，认定究竟属于时间期待或条件期待的就回到了行为人自主意识、真实意思层面：行为人是想等待时间的临界还是等待条件的成就；意思表示的法律效力是否受到之后情况变化的影响。
案例解析：某个体户（被告）因向某商场（原告）购买彩电、冰箱、空调机等，欠原告债务10万元，双方约定于1999年10月底以前全部还清。但是在还款期到来后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出其朋友王某欠他15万元借款，应于2000年4月底以前向被告支付，待这笔货款支付后，被告将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定：被告“应于2000年4月底以前王某还款以后还清余款”。至2000年4月底，被告仍未还款。原告要求被告立即还款，被告提出，依据还款协议原告同意在王某还款以后被告才还款，现王某因生意亏损无力按期还款，故被告暂不能履行还款协议。为此，原告向法院起诉，要求被告立即支付货款。从当事人双方订立还款协议的目的、还款协议的整体内容等方面来理解，该还款协议应属于附期限的合同。双方之所以约定王某还款的问题，是因为被告提出，王某可以在2000年4月底以前还款，因此原告同意达成还款协议。8
（二）附条件民事法律行为：何为条件
附条件民事法律行为，是指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款。此处所述的事实，可以是自然事件、社会事件，也可以是当事人的事实行为或第三方的事实行为及法律行为。客观上不确定，系指对事件无操控权的当事人客观上无法确定所附事件是否会发生，对于以一方当事人行为作为所附条件的，相对方客观上无法确定其是否发生；对于其他类型事件作为所附条件的，对双方当事人而言均具有不确定性。
虽然附条件民事行为是以“未来客观上不确定发生的事实”作为条件，但也不能将“客观上不确定发生的事实”脱离行为主体的自主意识和真实意思，将其视为纯客观事物。离开了主体性和自主意识，法律行为乃至于附条件民事行为均是无本之木。因此，附条件民事行为的认定应探究行为人的真实意思。
（三）时间期待与条件期待定音之锤：自主意识
民事法律行为是以意思表示为基础，并受意思表示的约束。民事法律行为的外观不应作为认定民事法律行为性质及效力的基础，而应以真实意思为认定民事法律行为的基础。对于具体的民事法律行为，当事人之间是附设时间期待（附期限）还是附条件期待（附条件），要探究行为人设定的是确定的期待还是不确定的期待。且，应当尊重行为设立期待时的自主意识，而不应根据此后的客观情况曲解行为人当初的自主意识及真实意思。
（四）基于意思自治及诚实信用原则认定背靠背付款条款性质
回归到背靠背付款条款的法律性质问题，根据自主意识和真实意思，大型企业与中小企业约定大型企业收到工程款后N日向中小企业付款的背靠背合同中，中小企业是了解和知晓了上游合同的付款时间、付款金额等情况的，故背靠背付款条款签约时双方真实意思应是：业主付款是理所当然的、早晚的事情，只不过是等待时间的问题。比如，总包合同约定2024年12月31日竣工，竣工后1个月内业主向总包方结算并付款，分包合同约定总包方收到业主款项后5日内向分包方付款。该等情形下，分包商的真实意思应是工程款合理期待将于2025年2月收到。
总包方和分包方均不会将总包方向业主结算收款这事设定为一个不确定的、无法预期、无法控制的事件，他们的预期是能结算收款的，否则继续承建工程是不符合理性人假设的。即使事后业主方发生了破产、逃废债等导致总包款未能收款的情形，也不能依据倒推认定分包合同设定的是附条件付款。
对于附期限的合同，原期待或合理期待期限届满时合同生效或失效。如将具体背靠背付款条款认定附期限条款，合理期限届满时可要求总包方付款，而不论总包方是否收到款。
（五）基于诚实信用原则及公平原则认定背靠背付款条款性质
根据诚实信用和公平合理原则，背靠背付款仅约定总包方收到款向分包方付款，并未约定如果总包方收不到款的情况下分包方放弃工程款权利，不应认定该背靠背付款条款是附条件约定。如果约定了总包方收不到款的情况下分包方放弃工程款权利，特别是在一些业主指定专业分包或分包方挂靠总包方施工的情形下，可以认定为附条件的背靠背付款条款，即总包方收不到款则分包方无权收款。
在背靠背付款合同中，如果业主付款、总包方收款（包括合同外第三方的行为）是总包可以控制或影响的，而总包方不按总包合同积极主张权利，则应将背靠背付款合同认定为附期限合同，或即使认定为附条件合同，亦应视为所附条件已成就。
五、结语
背靠背付款条款在建设工程等民商事合同中非常常见，约定该等条款背景和原因纷繁复杂，其真实意思和追求的目的也千差万别。发生法律争议时，人民法院可以根据意思自治、诚实信用、等价有偿、公平等原则进行认定其性质和效力。《批复》出台的初衷或许就是想解决背靠背付款条款带来的市场混乱和不公，但同样可能引发至少包括三方面的新混乱和不公：
第一，如前所述，援引《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条规定作为背靠背付款条款无效的基础法律依据，是过度或不当适用了《民法典》第一百五十三条第一款的规定，可能引起法律界对民事法律行为无效标准的理解及适用混乱。
第二，部分背靠背付款条款，符合当事人真实意思，符合公平合理原则，比如分包工确实有共担无法收款风险附条件放弃工程款权利的意思，比如在上述业主指定分包或挂靠施工情形，维持背靠背付款条款是合法且合理的。《批复》将导致对前述情形下背靠背付款条款一律无效，导致新的不公。有理由相信，应属有效但因《批复》而被认定为无效的情形绝不止前述情形。
第三，《批复》认为大型企业与中小企业的背靠背付款条款无效，那大型企业与大型企业之间或中小型企业彼此之间的背靠背付款条款是否有效？如果亦认为无效，则这些情形并未违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条规定，无效依据是什么？如果认为有效，则民事主体（无论政府、大型企业、中小企业）在民事活动中地位一律平等的原则在此处如何体现？
注释：
1.合同效力性强制性规定的判断标准-中国法院网
https://www.chinacourt.org/article/detail/2011/12/id/470299.shtml
2.【古希腊】亚里士多德著，苗力田译：《政治学》，中国人民大学出版社，1999-2000年版
3.【奥】汉斯·凯尔森著，雷磊译：《纯粹法学说》，法律出版社，2021年版
4.【英】边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆，2000年版
5.【德】萨维尼著，朱虎译：《当代罗马法体系》，中国法制出版社，2010年版
6.【英】梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版
7.徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》，中国法制出版社，2023年版
8.附期限合同_百度百科,https://baike.baidu.com/item/附期限合同/5853142
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