晟典实务|王志红:回归招标、投标、中标文件认定中标通知书法律效力——《合同编通则解释》第四条第一款的另一种解读
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2024.05.24
摘要:国内关于中标通知书到达中标人的法律效力存在合同未成立说、预约合同说、本约成立且生效说等观点,司法裁判也并未统一。对此,最高人民法院颁布《合同编通则解释》第四条第一款规定“采取招标方式订立合同,当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持。合同成立后,当事人拒绝签订书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”该条款似乎确立了中标通知书到达中标人的法律效力为本约成立且生效。但若站在本约成立且生效说进行理解,该条款明显存在先认定性质,再确定内容之逻辑错误,并可能在司法适用过程中带来一些问题。本文以判断中标通知书法律效力应回归招标、投标、中标文件内容本身为切入视角,认为中标通知书之法律效力应根据招标、投标、中标文件内容而定,并进而对《合同编通则解释》第四条第一款作出新的解读,在确定招投标以订立合同为目的之前提下,根据招标、投标、中标文件内容本身的意思及合同要素完备、合致、可履行性程度,中标通知书到达中标人的法律效力既可能为成立预约合同,也可能为成立本约合同。
关键词:中标通知书 法律效力 预约 本约 法律责任
我国理论界关于中标通知书法律效力一直存在争议,存在合同未成立说、预约合同说、本约成立且生效说等观点,司法裁判也多有差异。有鉴于此,最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(简称《合同编通则解释》)第四条第一款规定“采取招标方式订立合同,当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持。合同成立后,当事人拒绝签订书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”该条款似乎明确了招投标活动中,中标通知书到达中标人的法律效力为本约合同成立且生效1。笔者认为,以本约成立且生效说的立场理解《合同编通则解释》第四条第一款,有逻辑颠倒之嫌,得到的结论也失之偏颇,并可能存在一定的司法适用问题,关于中标通知书之法律效力,应回归招标、投标、中标文件内容本身进行分析。
(一)合同未成立说
合同未成立说认为,发出2中标通知书,合同并未成立,一方不签订书面合同,应承担缔约过失责任。支持此观点的主要理由是,《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当在发出中标通知书后三十日内订立书面合同,而《民法典》第四百九十条规定当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人签名、盖章或者按指印时合同成立。发出中标通知书时双方并未签名、盖章或按指印,故合同并未成立。这种理解显然将书面合同片面理解为“合同书”一种形式,《民法典》第四百六十九条规定的书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式,因此招标、投标文件、中标通知书当然符合法律规定的书面形式要求。并且,如果认为发出中标通知书后,合同完全未成立且未生效,明显与《招标投标法》第四十五条中规定的中标通知书对招标人和中标人具有法律效力相抵触,使得招投标活动随意性被肆意放大。3合同未成立说由于其自身理论缺陷及约束力问题,已逐渐被理论及实务界摒弃,当前主要争议的观点是预约合同说和本约合同成立且生效说。
(二)预约合同说
预约合同说认为,发出中标通知书招标人和中标人仅成立预约,一方不签订书面合同,承担预约之违约责任。朱庆育教授认为,自性质而言,中标通知书当属预约,双方当事人据此具有订立本约之义务,依《招标投标法》第四十六条订立的书面契约,才是本约。4支持该说的有观点认为,招投标活动可分为两个阶段,招标、投标到发出中标通知书为第一个阶段,从发出中标通知书开始到签订书面合同为第二个阶段,以发出中标通知书为标志,招标人与中标人之间成立预约合同,负有订立本约义务,这不仅能解决《招标投标法》第四十五条规定的发出中标通知书后对招标人和中标人具有法律效力的问题,也能解释《招标投标法》第四十六条规定发出中标通知书后三十日内招标人和中标人应订立书面合同即为按预约订立本约。5最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编写的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》中,也认为中标通知书发出使招标人、投标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同更具合理性。6
(三)本约成立且生效说
本约成立且生效说7认为,发出中标通知书,本约合同就已成立且生效,拒签书面合同意味着拒绝履行合同,应当承担本约的违约责任。8该说认为,招标邀请或招标公告性质为要约邀请,投标性质为要约,中标通知书性质为承诺。发出中标通知书,属于招标人承诺,应认定本约成立。《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应按照招标文件和投标文件订立书面合同,且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,即表明发出中标通知书后,合同内容不能再作实质性修改,书面合同只是对已成立本约合同内容的进一步确认。最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书中即赞成招标人发出中标通知书后,产生在招标人、中标人之间成立本约合同的效力。9最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编写的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)》10中,也认为发出中标通知书应认定本约成立。但令笔者困惑的是,同为最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编写的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》中却认为成立预约合同更具合理性。如此,也可见中标通知书法律效力争议之大。
如前所述,合同未成立说由于其自身理论缺陷及约束力问题,已逐渐被理论及实务界所抛弃。预约合同说兼顾解释了中标通知书发出后的法律约束力(成立预约)和发出中标通知书后所签订书面合同即为按预约订立本约,解决了《招标投标法》第四十五条、第四十六条的难题。而本约成立且生效说,着眼于要约、承诺这一缔约过程,并结合《招标投标法》第四十六条对招投标文件内容不得再做实质性修改这一规定,对于避免招标人和中标人通过书面合同修改招投标文件内容,损害公平竞争及其他投标人利益,以及防止发出中标通知书后,招标人或中标人的肆意毁标,具有重要意义。可以说,预约合同说、本约成立且生效说两种解释路径,各有优点和侧重,在考虑与现行法律法规的符合性上,均具有一定合理性。然而,无论是预约合同说,还是本约合同且生效说,其理论前提均是建立在一个未予质疑的假设(投标为要约,中标为承诺)之下,即二者都假设投标文件构成要约,中标通知书构成承诺,只不过预约合同说认为的要约是预约的要约,承诺是对预约要约的承诺;本约成立且生效说认为的要约是本约的要约,承诺是对本约要约的承诺。那么判断投标文件是属于预约的要约还是本约的要约,中标通知书是对预约的承诺还是本约的承诺,不是也应该回到招标、投标、中标文件本身进行判定吗?更进一步地质疑,难道投标就一定属于要约,中标就一定属于承诺吗?换言之,招投标活动一定是以订立合同为目的吗?答案是未必。当前预约合同说、本约合同成立且生效说均先入为主地将理论视角建立在以招投标作为一种特殊的竞争性缔约程序这一前提之上,并将论证重心放在解释与现行法律法规的相符性或守标方的保护上,反而忽略了招标、投标、中标文件内容本身这一核心要素,故而所得出的结论也失之偏颇。
(一)招投标活动并非均以订立合同为目的
当前预约合同说及合同成立且生效说,其理论基础均建立在将招投标作为特殊缔约方式这一前提之下,只不过一个认为发出中标通知书仅产生预约合同效力,一个则认为发出中标通知书产生本约成立且生效效力,但是招投标活动未必均以订立合同为目的。比如仅仅为选择入库单位的招投标,并未指向任何具体的项目或标的,故而显然不是为了订立合同。还有一类招投标虽然指向了某个或某些项目(服务),但招标人实际上保留了最终决定是否启动项目,以及启动其中全部或部分项目的权利,在这种情况下,尽管价格、主体、标的、数量确定,笔者认为,仍然不能直接认为该招投标是为了订立合同,因为即使中标人中标,该项目有可能因为招标人最终并未启动,而不签订项目服务合同。比如某批量诉讼催款案件的招投标,中标后,双方签订的可能只是关于提供催款诉讼服务的《合作框架协议》,而并非直接进行诉讼的《委托代理合同》,而该《合作框架协议》是否构成预约呢,笔者认为也未必,因为招标人完全享有单方决定是否启动诉讼的权利,而不负有必须与中标人进行磋商或缔结本约之义务。当然这也并不代表《合作框架协议》毫无约束力,一旦招标人决定启动该项目,其当然也负有按约定条件与中标人缔约的义务,否则将可能承担缔约过失责任。简言之,招投标活动并非均以订约为目的,应综合招、投、中标文件内容,判断招标文件是否构成要约邀请,投标文件是否构成要约,中标通知书是否构成对要约的承诺。
(二)忽略招标、投标、中标文件内容本身
当下预约合同说、本约成立且生效说从自身理论出发,着眼于对现行法律法规的符合性的解释,均忽略了作为判断招标、投标、中标性质的核心依据,是在于招、投、中标文件内容本身,因此可能得出不合理的结论。例如,如果坚持预约合同说,假设在一个招投标活动中,招标文件已经将需求写得非常明确,投标文件也将价款及服务内容等情况写得非常清楚,甚至招标文件已经附上了合同模板,只需在中标后,将价款、服务内容等空白内容填上即可构成一份完整的合同,如此情况下若还认为发出中标通知书时双方仅成立预约合同,则实在难以令人信服。相反,若坚持本约成立且生效说,假设在一个招标活动中,招标人仅仅提出一个模糊的需求(比如一个极端复杂的计算机软件系统的开发需求),并且投标文件中也无法将服务内容写到具体明确详细,相关内容必须等到中标后通过中标人对招标人的需求的进一步调研、访谈才能确定,这种情况下,如果认定发出中标通知书就已经成立本约合同,也不具有说服力。笔者认为,正如当我们对一份协议的性质及效力产生争议,需要判断该份协议是属于并无约束力的意向性协议,或是属于仅具有约定未来订立本约合同效力的预约,还是属于可直接要求履行的本约,应根据协议内容本身进行判断一样,对于中标通知书法律效力的认定,也应当根据招标文件、投标文件、中标通知书等文件内容进行判断,否则所作认定只能是无源之水,无本之木。
在确定招投标是以订立合同为目的这一前提下,回归招标、投标、中标文件内容本身,如何确定发出中标通知书时是构成预约还是本约呢?《合同编通则解释》第六条,中国法制出版社出版的《中华人民共和国民法典(实用版)》11的解读及最高人民法院(2018)最高法民终813号《民事判决书》12、(2020)最高法民申2164号《民事裁定书》13及(2021)最高法民申5329号《民事裁定书》14中的意见可资参考,笔者归纳总结以上观点,认为可以从以下三个方面进行判断,分述如下:
(一)是否明确写明需另行订立书面合同
《合同编通则解释》第六条第一款规定“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同,或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金,能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的,人民法院应当认定预约合同成立。”因此招、投、中标文件中展示出来的当事人意思表示,是判断成立预约或本约首要标准,如果在招、投、中标文件中,特别是在中标通知书中,招标人已经明确作出双方应另行签订书面合同并按书面合同约定履行双方权利义务表述的,应认定发出中标通知书成立预约。按照最高人民法院(2021)最高法民申5329号《民事裁定书》的裁判意见,如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示,即使预约的内容与本约接近,也应当将合同认定为预约合同。问题是,《招标投标法》第四十六条本身就规定了招标人和投标人应当在三十日内订立书面合同,那么在招、投、中标文件中作出此种表述能否认为不过是对《招标投标法》第四十六条规定内容的重复呢?笔者认为,可以从以下几个方面进行综合判断:(1)看招、投、中标文件中表示另行订立书面合同的期限是否与《招标投标法》规定期限一致、重合,如果不一致、不重合,则不应当认定是对该条款内容的重复表述;(2)看发出中标通知书后,双方有无就合同内容进行过磋商,如果有磋商,特别是对涉及价款、服务期限、服务内容等核心条款进行过磋商,则说明双方对本约内容并未达成一致,这种情况下应当倾向于认定成立预约,而非本约;(3)看双方磋商的合同版本与招投标文件内容的相同、相似程度,如果不同之处较多(尽管可能是非实质性条款),则表明双方还存在较多未协商一致的本约条款,宜认定成立预约;(4)看磋商合同版本中,有无与招投标文件中不同的履行步骤、履行期限条款,若有,则应倾向于认为双方是有意要按另行磋商的步骤进行履行,即双方对履行步骤另有安排,则宜认定成立预约。如果招、投、中标文件中并无另行签订书面合同的表述的,则还应当根据合同要素是否完备、合致进行判断。
(二)合同要素是否完备、合致
《合同编通则解释》第六条第三款规定“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意,符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件,未明确约定在将来一定期限内另行订立合同,或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的,人民法院应当认定本约合同成立。”合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意是成立本约的应具备的要素。需要特别说明的是,合同的标的是履行行为,在一些复杂的招投标活动中,比如复杂的计算机软件系统开发服务中,如何履行软件开发服务应能达到清楚、可执行的标准,方是对该项内容达成一致,而不是笼统地认为有“软件开发服务”义务即标的明确,这其实又涉及合同要素完备、合致之程度,即内容是否确定到无需另行订立合同即可强制履行的问题。
(三)内容是否确定到无需另行订立合同即可强制履行
是否可强制履行,是指在未签订书面合同情况下,仅依据招标、投标、中标文件能否继续履行的问题,即可履行性、可操作性的问题。比如前述举例的计算器软件系统开发服务且金额巨大的招投标中,尽管价款或报酬总价确定,但是关于付款节点,验收标准等均未确定的情况下,其可履行性、可操作性实际上很低,实务中也很难判决继续履行,这种情况下,如果还认定成立本约并承担本约的违约责任,依据牵强不足,结果也有失公平。
(一)招标、投标、中标是对复杂行为的概括描述,性质未必统一
通说认为,投标行为是要约,中标通知书为承诺。并且由于《民法典》将招标公告作为要约邀请,以及《合同编通则解释》将招投标作为一种特殊缔约方式规定在“合同的订立”这一节内容中,因此容易导致主观习惯上认为招投标的目的,就是为了订立合同,甚至将招投标过程就是确定合同内容的过程。笔者认为,此种先入之见值得商榷,应当予以注意。招投标有为了订立合同的招投标,也有并非为了订立合同的招投标,是否以订立合同为目的必须根据招投标文件内容进行判断。同时,即使是为了订立合同的招投标,根据招投标文件内容的不同,投标的性质既可能属于预约的要约,也可能是本约的要约,相应的中标通知书则属于对预约要约的承诺,或对本约要约的承诺。
(二)司法可能的“恣意”不是必须统一定性的理由
坚持中标通知书法律效力应统一定性的另一个理由可能是避免司法裁判中法官恣意,即相同行为适用相同法律,承担相同法律后果。但这恰恰是仅看到招、投、中标文件表面,而未深入了解招、投、中标文件内容本身的表现,如前所述,在已确定招投标是以订立合同为目的这一前提下,若招投标文件内容对合同要素已足够完备、确定、可履行且无写明另行订立新的合同,投标文件足以构成一个本约的要约,则发出中标通知书可认定本约成立;若虽能确定招投标是以订立合同为目的,但是招投标文件内容中合同要素完备、确定及可履行性等情况均多有欠缺,这时投标文件尚不足以构成本约的要约,只能构成预约的要约,则应当认定发出中标通知书成立预约。根据招、投、中标文件实质内容判断中标通知书法律效力,才是真正地做到对相同法律行为的相同适用、相同评价。
(三)将中标解释为本约成立是对过往悔标现象的矫枉过正
由于既往对中标通知书的效力定性并不统一,中标后招标人或中标人基于自身利益考虑往往选择悔标,导致中标后悔标现象频发,特别是该类案件初发的早期,悔标方承担的法律责任多为仅赔偿信赖利益损失的缔约过失责任,导致另一方的利益常常无法得以保障。因此,将发出中标通知书效力解释为本约成立,可加重悔标人负担,有利于防止招标人或中标人在确定中标后又肆意悔标的行为。针对悔标多发的现象,若从招、投、中标文件内容本身出发,其本身内容足够完备、明确、可履行,要求承担本约违约责任还算无可厚非,但若是招投标文件内容本身合同要素并不完备、合致及可履行,仅仅因为没有签订书面合同,合同也并未开始履行过,却被承担本约的违约责任,则所受责任明显施之过重。换而言之,如果发出中标后,招标人或中标人拒绝签订合同,若判决招标人或中标人承担因此发生的费用支出、时间成本等已足以弥补损失的情况下,却要悔标方承担过重的本约违约责任(包括合同履行利益损失),则不能不说负担过重,有失公平。
(四)不同招投标活动可以确定合同内容的程度不同
预约合同说以中标通知书为标志,将招标过程分为招投至中标,中标至签署书面合同两个阶段,并认为发出中标通知书时预约合同成立,签署书面合同时为按照预约签订本约,该区分解决了中标通知书约束力问题,同时对中标后双方磋商过程予以重视,通过第二阶段将招投标文件确定的内容及其他必要条款予以细化、明确,增强合同可操作性和执行性。笔者认为,在招投标活动的过程中,除了以发出中标通知书为标志,可以将招投标活动纵向进行时间切分外,理论上同样也可以按招投标活动目的不同,横向将招投标活动切分为两个方面内容,一个方面是为了选择合作单位目的之部分,这个部分内容包括考察投标人资质、能力、过往业绩、证书等方面的内容;另一个方面是确定合同内容目的之部分,这个部分包括报价、服务内容、标准、服务方案等方面。在这两方面的内容中,关于确定合同内容的部分,在有些招投标活动中可能是充分、完整的,在有些招投标活动中可能是不完整、不充分的,甚至还可能存在连招标方对自身需求也都不完全明确的情形。如此情况下,就不宜不区分不同情况,将发出中标通知书时效力统一定性为本约还是预约。
(一)先认定成立本约再确定合同内容,存在逻辑先后错误
《合同编通则解释》第四条第一款原文为“采取招标方式订立合同,当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持。合同成立后,当事人拒绝签订书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”,若采取本约成立且生效说理解,该条款从“采取招标方式”到“人民法院应予支持”是认定本约合同成立且生效。从“合同成立后”到“依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容”是要求司法机关根据招标文件、投标文件和中标通知书确定本约合同内容。按照如此表述逻辑,岂不是不管“合同内容”(即招、投、中标文件内容)怎么样,先认定合同成立,然后再来确定合同内容?反过来说,如果“合同内容”最后不能确定,那认定合同成立的依据何在?笔者认为,《合同编通则解释》第四条第一款表述的逻辑,必须建立在“招标文件、投标文件和中标通知书已经确定合同内容”这一假设之上,法院只不过是将其“找出来”而已。但是问题是,每一个招投标活动都能做到“合同内容确定”这个假设前提吗?答案是否定的。
(二)先认定成立本约再确定本约内容,可能导致司法适用上的一些问题
1.先认定成立本约,再根据招、投标、中标文件未必能确定本约内容或导致司法程序强行确定出一个本约内容来
不同招投标项目涉及的复杂程度可能不同,有些先认定成立本约或许尚能通过推定确定合同内容,有些却未必能确定出合同内容。譬如一些简单的物料采购,对于收货地址不明确的,法院尚可通过招标方现行有效的可联系地址进行判断。但是对于一个复杂的交易金额特别巨大的交易,招投标中若只确定了总价,并未确定分期付款节点,这种情况下,法院如何能确定分期付款节点呢,这些内容只能是双方通过磋商后确定的结果。坚持本约成立且生效说,对前述情况,只能强制要求司法程序越过双方当事人的意思,确定出一个付款节点来。而无论如何确定,均破坏了意思自治这一民法基本原则。
2.先认定成立本约,若本约合同内容无法确定,合同根本无法继续履行,却要承担本约违约责任
先认定成立本约,也会出现这样一种情形,根据招、投、中标文件,根本无法确定出一个本约合同内容来,或实际上根本无法按照招、投、中标文件判决合同继续履行,但是却需要承担本约合同的违约责任,其中还可能包含赔偿履行利益损失。这种情况下,认定成立预约合同并承担预约违约责任显然对各方利益衡量和保护更为公平。
3.先认定成立本约,书面合同未签订,合同根本没有开始履行,却要承担本约违约责任
先认定成立本约,由于书面合同并未签订,双方一般并未开始履行(如果已经开始履行,对方接受的,则可以按履行治愈规则认定本约合同成立),但是不签订书面合同的一方却需要承担本约合同的违约责任,其中同样可能包括履行利益损失。这种情况下,如果招投标文件合同要素已经完备且可履行尚属合理的话,那么在招投标文件中合同要素不完备、不确定、不可履行的情况下,则显然失之公平了。此外,如果书面合同根本并未签署,合同也没有开始履行,仅仅是发出中标通知书的情况下,赔偿招投标所发生费用、时间成本等恢复原状措施若已足以弥补守约方损失,这时还要承担本约违约责任,包括履行利益损失,则明显苛责过重。
(三)《合同编通则解释》第四条第一款的另一种解读
1.判断招投标是否为订立合同
《合同编通则解释》第四条第一款规定在第二节“合同的订立”部分,第一句话“采取招标方式订立合同”是为将所讨论的招投标活动限定在以订立合同为目的之范围内,只有在以招投标方式订立合同的前提下,才会有中标通知书到达中标人时合同成立之结论。但在实务中,招投标活动并不是天然且毋庸置疑的均以订立合同为目的,故而应回归招、投、中标文件内容本身,判断招投标是否以订立合同为目的。
2.合同内涵既包括预约也包括本约
《合同编通则解释》第四条第一款规定“当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持。”此处的合同,解释并未增加限定语“本约”,即解释并未限定“合同”仅为本约合同,根据“合同”本身的涵义,应当既包括本约,也包括预约。也即在确定以采取招标方式订立合同这一前提下,请求法院确认中标通知书到达时成立的合同,既可以是本约合同,也可以是预约合同。
3.根据招标、投标文件和中标通知书等内容确定构成预约或本约
《合同编通则解释》第四条第一款规定“...合同成立后,当事人拒绝签订书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”如前所述,在确定是以招标方式订立合同的前提下,发出中标通知书后,招标人与中标人必定会成立一种合同关系,要么是预约合同关系,要么是本约合同关系,而由于一方拒绝签订书面合同,故最终也并未签订书面的本约合同。此时,需要根据招标文件、投标文件和中标通知书等内容判断招标人和中标人之间成立的究竟是本约合同还是预约合同,若招、投、中标文件对合同要素完备并足够明确、确定、可履行并且没有要另行订立本约的意思,则认定本约成立;若招、投、中标文件中明确有另行订立本约的意思,或者无法判断是否有另行订立本约的意思,但合同要素不完备、不明确、不确定及不具可履行性的,则应当认定成立预约合同。
中标通知书法律效力长期存在争议,司法裁判也多有差异,为统一裁判思路,最高人民法院颁布《合同编通则解释》第四条第一款,该条款似乎对中标通知书到达的法律效力作出了本约成立且生效的认定,但若从本约成立且生效角度进行理解,则该条款有过于武断之嫌,存在先认定合同性质,再补充确定合同内容的逻辑颠倒错误,也可能导致司法适用中的一些问题,更偏离、忽略了判断中标通知书法律效力的核心依据在于招标、投标、中标文件内容本身。因此,应通过回归到招标、投标、中标文件内容进行分析,赋予《合同编通则解释》第四条第一款以新的解读,并在确定招投标是以订立合同为目的这一前提下,根据招标、投标、中标文件内容中是否另有订立本约的意思及合同要素完备性、确定性及可履行性,来判断发出中标通知书时是成立预约合同,还是成立本约合同。
注释:
1.参见郭宪.论《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》对中标合同规范的影响及《招标投标法》相关修订建议.招标采购管理,2022,(12)
2.笔者在文中使用“发出”表述,是基于《招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”而作统一表述,且既往文章中也多采此表述,实际上《合同编通则解释》使用的词是“到达”,本文不考虑实际生活中“发出”与“到达”的时间差以及发出后是否能到达的问题,即本文假设“发出”实际包含了“到达”之意。
3.参见陈川生 王倩 李显冬.《中标通知书法律效力研究--预约合同的成立和生效》.中国政府采购,2011, (01)
4.参见朱庆育.《民法总论》(第二版).北京大学出版社.2016年04月
5.参见陈川生 王倩 李显冬.《中标通知书法律效力研究--预约合同的成立和生效》.中国政府采购,2011, (01)
6.参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》.人民法院出版社.2020年07月出版
7.与本约成立且生效说相对,还有本约成立但未生效说,该说认为中标通知书发出时本约成立,但签订书面合同时本约才生效。笔者认为,该说明显与法律未作特别规定时,合同应同时成立并生效之法理相违背,故而本文未予以详述。
8.参见何红锋.《修法方案对中标通知书法律效力的定性符合法理》.中国招标,2020,(01)
9.参见最高人民法院民事审判第一庭.《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》.人民法院出版社.2021年04月出版
10.参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)》.人民法院出版社.2020年07月出版
11.参见《中华人民共和国民法典(实用版)》.中国法治出版社.2020年6月出版.该书认为“判断一个约定是预约还是本约,应探求当事人的真意,真意不明的,应当通观合同的全部内容确定:1.合同要素已经明确、合致,其他事项规定明确,已无另行订立合同必要的,为本约。2.如果将来系依所订立合同履行而无须另订本约,即使名为预约,也应认定为本约。3.预约在交易上属于例外,当对一个合同是预约还是本约有疑问时,应认定为本约。4.只要不具有将来订立本约的法律效力,不认为是预约;具有将来订立本约的效力的,应当认定为预约。”
12.参见(2018)最高法民终813号《民事判决书》,该判决书认为“预约和本约的区分标准,应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时,应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素,以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。”
13.参见(2020)最高法民申2164号《民事裁定书》,该裁定书认为“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示,即当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。”
14.参见(2021)最高法民申5329号《民事裁定书》,该裁定书认为“判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同,如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示,即使预约的内容与本约接近,通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容,也应当将合同认定为预约合同。”
【执业简介】晟典律师事务所律师,民商事争议解决法律专业委员会副主任、宣传与品牌推广委员会秘书长、青年律师成长促进委员会秘书长,深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员,深圳市律师协会公司清算法律专业委员会委员,获得法学本科、经济学学士学位,通过证券、基金、期货、会计从业资格考试,通过资产评估师资产评估基础、资产评估相关知识科目考试,具有丰富的实务经验和优秀的法律分析、逻辑思考及写作能力。
【执业领域】民商事诉讼与仲裁、企业常年法律顾问、劳动争议、企业投资并购、税务服务等
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