近期，王某以并购业绩对赌补偿减少了股权转让所得而诉上海市税务局及青浦区分局退税5374万元一案最终败诉，该案争议问题成为资本圈、法律圈和财税圈关注的热点。

王某2015年12月至2016年6月与A上市公司签订《发行股份及支付现金购买资产的协议》《发行股份及支付现金购买资产的利润预测补偿协议》，A上市公司以现金对价2.5亿元，股票对价3.25亿元收购王某所持B公司50%股权。王某2017年3月就现金所得缴纳个税5000万元，青浦区税务分局2017年9月稽查要求王某就股票所得补税6400万元，王某未提起税务行政复议及诉讼，并于2017年11月补缴个税6400万元。因B公司2018年度、2019年度净利润未达标，A上市公司根据《利润预测补偿协议》要求王某就2018年度业绩对赌失败向A上市公司补偿2073万股股份，就2019年度业绩对赌失败向A上市公司补偿671.8万股股份，补偿方式为A上市公司以1元价格回购前述用于补偿的股份并进而注销该等股份。2022年10月，王某以上述补偿回去的股份属于原股票所得的减少，申请青浦区税务分局退税5374万元。退税申请被拒过后，王某向上海市税务局提起税务行政复议，仍被拒。王某遂向上海市铁路运输法院提起税务行政诉讼，一审二审均败诉。

一审、二审法院认定王某的退审申请不能成立的理由主要包括：

1.应税事实、应税金额及纳税义务已经确定。法院认为，《购买资产的协议》已经确定了股权转让事实、转让对价，按《个税法实施条例》第八条第一款第（九）项规定，王某的纳税义务已经产生且金额确定，王某所缴税款属于应缴税款而非预缴税款，不存在结算退还的问题。

2.王某因B公司利润未达预期约定而向A上市公司补偿股份不影响应税金额确定。法院认为，A上市公司支付给王某的股份已经办理了登记，已经属于王某所有，王某已经获得该转让所得。A上市公司基于业绩对赌补偿原因以1元回购王某所持A上市公司股份属于新的行政法律关系，不改变原应税事实及应税金额。

3.王某的退税申请已超过3年的申请期限。根据《税收征管法》第五十一条规定，纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现多缴的，有权申请退税。王某2017年缴税，2022年申请退税，已超过法定的3年申请退税期限。

4.业绩对赌的补偿是对B公司经营风险的补偿，而不是对交易对价的调整。法院认为，《购买资产的协议》与《利润预测补偿协议》是独立的法律合同；《利润预测补偿协议》等并未约定价格调整条款，而只是约定目标公司B公司利润不达标时王某向受让方A上市公司进行补偿。

5.二审法院结论性地认为，在规定期限申请退税的前提是存在多缴税款，王某并不存在多缴税款的问题；对于《利润预测补偿协议》约定的补偿行为，目前个税法领域并无相应的退税规定。故，王某的退税申请及诉讼请求无依据。

1. 单看《购买资产的协议》表面约定的内容，转让标的、转让价格是确定的，纳税义务及金额也是确定的，王某缴纳的个税金额属于应缴而非预缴。本案所涉个税本身也不涉及分次预缴、到期结算的基础，属于按次缴纳的所得。

2. 《购买资产的协议》与《利润预测补偿协议》在法律形式上属于独立的合同，但在交易实质上《利润预测补偿协议》应视为《购买资产的协议》的补充协议。特别是如果根据“经济实质重于法律形式”的征税原则，《购买资产的协议》与《利润预测补偿协议》应视为同一应税交易行为的法律文件。其交易的经济实质是：按预测的目标公司利润，转让对价先给这么多，对赌期内利润不达标的，转让对价要按约定计算退回。由此而论，《利润预测补偿协议》并非新的民商事法律关系，更不涉及新的行政法律关系。

3. “经济实质重于法律形式”的征税原则，税务机关习惯用于征税环节，穿透认定交易经济实质实现征税目的，但鲜少用在退税环节。所以，法院进而认为即便是履行原交易项下的业绩对赌补偿义务，其退税申请也无个税法的规定。

1. 及时行使程序性权利，以维护实体权益。本案中股票对价涉及按业绩对赌约定补偿回去的风险，故税务机关要求王某就股票所得补缴税款时，王某应及时提起行政复议及行政诉讼，如在诉讼过程中股票已因业绩对赌而退回，则王某的所得及应纳税额应作相应调整。

2. 优化交易的定价模式。改变之前常见的“固定对价”加“对赌补偿”的定价模式，可以考虑采取“固定价格”加“增补价格”的定价模式，增补价格可以预计和预付，以此优化纳税义务的发生额和发生时点。

3. 增加购买资产协议、股权转让协议与业绩补偿协议的一体化程度和关联度，并且在约定内容上尽量体现业绩对赌补偿是对原交易价格的调整和清算。

4. 争取通过税务行政复议解决问题。税务行政复议机关对于涉税事务处理相对专业，且纳税人可以提起程序性、非征税性行政行为的复议和诉讼，暂缓征税性行政行为的作出。纳税争议到了法院，税务机关求胜的对抗和法院习惯于听取或求助于税务机关专业意见的思维方式，通常会增加纳税人的败诉可能性。