我国司法实践对法定代表人的越权担保行为，经历了由最初的多数案件认为公司对外担保合同有效，相对人不需要承担审查义务，³到后来认为相对人需要承担一定的审查义务，其中涉及承担的是形式审查还是实质审查的争议，到最终多数司法判决认为相对人在担保合同中负担的是形式审查义务的过程。例如在2017民二终字第184号“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司等借款保证合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为“银行工作人员不是笔迹鉴定专家，银行也缺少进行实质审查的技术能力，银行对决议仅负有形式审查的义务，而对决议实质真伪则无审查义务。”⁴但形式审查义务对相对人要求过轻，以至于被诟病为“形式审查无异于不审查”，《民法典》颁布后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称《担保制度解释》）第七条提出合理审查标准，但《担保制度解释》仅针对对外担保行为，不具有普适性。因此，《合同编通则部分解释》第二十条第1款从具有普遍性的法定代表人（负责人）越权行为角度，再次提出合理审查的标准，但合理审查的标准究竟如何认定，仍需要进行分析、认定和判断。以下笔者分别对形式审查、实质审查的标准进行分析，再结合二者来论述和界定相对人合理审查义务之标准。

（一）形式审查

通说认为，所谓形式审查，是指相对人仅对材料的形式要件进行审查，即审查材料是否齐全、是否符合法定形式。仅审查股东会决议或董事会决议的形式要件，真实性、有效性不做审查。⁵在形式审查标准下，相对人不具有审查担保决议程序瑕疵之义务，如审查会议召集、表决程序是否合法、是否符合章程的义务，更无需审查股东、董事签名之真实性。

（二）实质审查

实质审查，要求相对人对公司章程及决议，通知、召集、表决程序，决议内容、签章等内容的真实性、合法性、有效性均进行全面审查。实质审查对于相对人来说，过于苛责，相对人难以具备如此能力，也不应当负担如此过重的义务。但是实质审查义务可以作为确定合理审查义务的参考，结合形式审查和实质审查的标准来确定相对人之合理审查义务。

（三）合理审查

合理审查，一般被认为介于形式审查和实质审查之间。合理审查既不像形式审查仅仅简单查阅文件的齐全或形式完整，又不像实质审查，要求作为外部第三人的相对人，对法人内部文件如章程、决议、签名等文件真实性、内容合法性施以过重的核查要求。笔者认为，合理审查义务要求相对人应做到正常交易中所能做到的必要注意和审慎，在审查材料是否齐全、是否符合法定形式的形式要件基础上，合理审查还应当进一步关注：决议签章的股东与公司章程或股东名册中记载股东一致性，核对公司决议中的股东签章与公司章程上的股东签章外观一致性，但无须鉴别签章的真实性。审查公司召集、表决程序是否符合法律、符合章程；审查决议中参与投票表决权及同意表决权之和符合法律和公司章程的最低表决权要求；涉及担保的，关注决议中的担保的数额是否超过章程中对单项担保的限额规定。⁶即合理审查义务，要求相对人不仅审查文件的形式齐备性，还应在一定程度上关注决议与法律、行政法规、章程、股东名册等文件之间一致性，但不包含审查决议本身真实性（含签章真实性）、决议内容合法性。在前述对合理审查义务要求的基础上，笔者将进一步对合理审查义务的标准进行细化。

有学者认为，如何界定合理审查，需要解决以下内容：其一，相对人审查的对象；其二，相对人审查的内容；其三，相对人审查的标准。⁷对此划分，笔者基本认同，但认为“审查标准”应该属于“审查对象”“审查内容”上位概念，相应的第三项审查标准一项应该调整为“审查程度”。现就合理审查义务标准从审查对象、审查内容、审查程度三个维度分别进行论述。

（一）合理审查的对象

（1）权力机构决议或执行机构决定

法律或行政法规对法定代表人对某种特定行为的代表权进行了限制，要求该等行为需取得权力机构决议或执行机构决定，因此要证明自身善意的相对人，合理审查首要内容便是要取得法人股东会或董事会同意该行为或交易的决议文件。

（2）公司章程

法律或行政法规对法定代表人在某项行为的代表权上做了限制，这个时候，如果相对人仅仅取得符合法律、行政法规要求的决议，该决议却未必符合公司章程的规定和要求。因为，除非法律规定的某项限制代表权条款，法人章程不得再自行约定。否则，在法律规定限制下，法人章程可能约定严于或松于法律、行政法规的限制。在此情况下，特别是法人章程约定的代表权限制更加严格的情况下，仅取得符合法律、行政法规要求，却不符合法人章程要求的决议，则不能认为相对人尽到了合理审查。换言之，法律、行政法规的限制仅仅是引导相对人的审查注意，真正地做到合理审查还应该符合公司章程。

另外，据前所述，在合理审查中相对人的审查义务已不仅仅局限于文件的形式完整性，而在一定程度上需要关注决议与法律、行政法规、章程等文件的相符性，即参与表决股东是否为公司章程载明的股东，参与表决人数是否符合要求，表决通过人数是否符合公司章程规定等，因此公司章程也应当成为相对人的审查对象。

（3）股东名册、会议通知、会议记录、表决票等

股东名册是确定公司现有股东身份的文件，是确定参与表决股东是否适格的标准；而会议通知、会议记录、表达票等均是判断表决程序是否合法及符合最低表决票要求的基础资料，故而也应当作为合理审查对象。

（二）合理审查的内容

（1）审查决议是否由有权的机构作出

法定代表人越权的原因即是在于未获得有权机构的决议或决定，因此对于相对人来说，获得决议后的第一项工作便是要审查决议是否由有权机构作出，否则后续审查将变得无意义。

（2）审查表决权比例是否符合要求

审查表决权比例是判决决议形式上是否有效的依据，相对人应该根据法律、行政法规、公司章程的规定，审查投票表决权比例是否符合法律、行政法规、公司章程最低要求，具体又具体分为参与投票最低表决权要求和决议通过最低表决权要求两个方面。

（3）审查章程、股东名册签名与决议签名外观一致性

公司章程、股东名册是记载公司股东身份信息的文件，相对人在审查决议签名时，第一步首先应当查看决议签名股东是否为章程、股东名册记载的股东，第二步则应当核查决议与章程、名册上签名的一致性，此处只要核查签名高度相似性即可，不应要求确保二者必须一致。

（4）审查会议程序是否合法、合章程

法律、行政法规对公司决议会议程序有基本规定，公司章程也有可能约定更为严格的约定。因此，相对人应当核查相关会议程序是否符合法律、行政法规和章程要求，但是审查时仅要求形式上符合要求即可，比如在文件上显示的股东会开会时间与通知之间期限满足规定即可，而不应要求相对人核查真实的会议通知时间和真实的会议开会时间。

（5）审查担保数额是否超过章程单项数额限制

对外担保事项属于《公司法》第十六条明确规定的须股东会或董事会决议事项，基于担保行为，相对人的合理审查对象理应包含公司章程，故公司章程对担保数额的规定相对人获取应当知道，故本次担保数额是否超过单次限额，则其应当负审查义务。至于担保总额的限制，相对人虽然可能知道总额限制，但由于审查法人与其他所有第三人担保数额的成本过高，甚至涉及商业秘密而无法获取，因此不能要求相对人审查是否超过担保总额。

（三）合理审查的程度

合理审查既要考虑法定代表人越权行为的显性程度，考虑交易效率，也要考虑相对人的审查能力，以及审查的经济成本，只要相对人已经做到一个善良第三人的注意和审慎义务即可。比如在审查决议的是否有权机构作出时，只要根据章程判断，该决议事项属于该机构权限范围即可，不应当判断该机构组成是否合法，成员是否合法，如董事是否具有任职资格等；在审查表决权比例时，只要形式上参与表决股东（董事）和表决通过的股东（董事）符合要求，而不应当要求核查是否存在隐名股东，更不应当要求相对人去判断表决涉及事项、内容本身的合法性，是否损害第三人利益等；在比对章程或股东名册签名与决议签名时，只要二者签名表面上看起来高度相似即可，不能过分苛责股东名册签章与决议上签章必须完全一致，更不能要求相对人判断签名真实性，即使后期鉴定决议笔迹或印章为假，也不能据此认定相对人未尽合理审查义务。

（一）交易重大程度

越权代表所越的事项，根据交易金额大小或对公司影响程度，可以分为一般事项与重大事项。有学者认为，不同的事项对公司影响程度不同，其公开程度也不一样，对相对人善意的认定亦有不同的影响。⁸确然，例如《公司法》第十六条规定的对外提供担保行为，对于1亿元的担保和100万元的担保，法律要求相对人的审查关注程度的期待并不一样，重大交易必然要求相对人尽到更强的审慎审查义务。换句话说，如果相对人对自身如此重大的交易都未能给予合理的审慎关注和重视，甚至忽视，则其权利也不值得法律去保护。

（二）相对人身份

相对人的身份同样影响其合理审查义务，不同的身份可能具有不同审查能力，对于普通自然人来说，要求其按照法律、行政法规的要求做到完全符合要求，不免期待过高。有学者即认为应区分商人与非商人，商人的注意义务重于非商人。⁹笔者认为，虽然任何人不能因为不知法而免受约束，任何主体均应受到公平的法律待遇。但是合理审查义务本身本就包含了相对人的审查能力内涵，毋庸置疑的是，不同的主体必然存在审查能力差异，对于此主体来说属于合理审查，对于彼主体则未必是合理的。因此，相对人的差别也应当合理看待，并作为考虑因素。

（三）法人身份

法人的身份对确定合理审查义务也有影响，比如上市公司属于公众公司，很多信息及数据均是公开、透明可获取，同时获取的成本较低，效率也会更高，相比一般的有限公司。与公众公司签订同样合同时，对相对人的合理审查要求将会更高。

（四）交易次数

交易次数也会影响合理审查义务，对于第一次交易的双方来说，因为相对方此时对法人本身的情况了解较少，故而审查能力较弱。而对于已经多次交易双方来说，理论上，相对人对法人的情况或法定代表人的代表权限了解更多，相较于第一次交易时对法人的股东会、董事会职权、人员构成、权限范围均更为熟悉，应当具有更强的审查能力，同时也更了解法定代表人的权限范围，对法定代表人越权代表时的变化也应负担更强的注意义务。比如此前法人与相对人双方之间的担保合同都是100万元以下，且一直都是董事会决议通过即可，突然某一次交易突然提高到500万元，则相对人对这样的变化理应予以关注到，是否需要提交股东会进行决议。

（一）《公司法》第十六条

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”长期以来，该条款和《合同法》第五十条¹⁰共同引起学界关于法定代表人越权订立合同行为性质和效力的讨论，并形成“内部关系说”“规范性质识别说”“代表权限制说”之争¹¹，及最终得出越权担保合同无效，或是担保合同效力待定的不同看法，这些均不在本文的论述范围之内，故不再细述。但毋庸置疑的是，公司向其他企业投资或为他人提供担保，已经明确属于法律对法定代表人代表权限的限制，相对人与法人签订此类合同时，理应承担相应的合理审查义务。

（二）《公司法》第五十九条

《公司法》第五十九条¹²规定了股东会的职权范围，其中该条第一款第（一）至（四）、（八）项属于内部管理事项，不涉及对法定代表人对外代表权限制和相对人的问题，第（九）项属于兜底条款，属于公司章程约定内容，不属于法律、行政法规明确规定的法定代表人代表权限制内容。但第（五）（六）（七），法定代表人对外签订相应合同时，则必须取得相应的决议。例如，法人增加注册资本，并与相对人签订《增资协议》，若未取得股东会通过增资的决议，《增资协议》应当对公司不生效。特别注意的是，发行债券可以授权董事会作出决议，因此发行债券时，若公司股东会将发行公司债券的权限下放到董事会的，则对外签订发行债券的协议时，可以由董事会作出决议即可。

（三）《公司法》第六十七条

《公司法》第六十七条¹³规定了董事会的职权范围，其中该条第一款第（一）至（七）、第（九）均为内部管理事项，不涉及对法定代表人对外代表权限制和相对人的问题，第（十）项属于兜底条款，由公司章程约定或股东会授予，也不属于法律、行政法规明确规定的法定代表人代表权限制内容。唯有第（八）项，决定聘任经理及其报酬事项，或根据经理提名聘任副经理、财务负责人及其报酬事项，属于董事会之职权。若根据《合同编通则部分解释》第二十条第1款之规定，经理、副经理或财务负责人与公司签订聘用合同，若未取得董事会决议，合同效力存在问题。

（四）《公司法》第一百一十六条第3款

《公司法》第一百一十六条第3款¹⁴实际上是对（二）《公司法》第五十九条股东会职权和决策要求的细化，在此不再赘述。

（五）《公司法》第一百三十五条

《公司法》第一百三十五条¹⁵是针对上市公司一年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的情形时，须经股东会特别决议，相对人与上市公司签订上述相关合同的应承担相应合理审查义务，特别是一次性交易即达到上述标准时，更是如此。

（六）其他规定

上述列举并未涵盖法律、行政法规的所有情形，《证券法》第六十二条规定的上市公司收购《证券法》第八十一条规定重大事件如重大资产处置均涉及遵循一定法定程序和进行股东会决议。实务中，各类交易纷繁复杂。《合同编通则部分解释》）第二十条第1款之规范，在于推定相对人已知晓法律、行政法规明确规定的代表权限制事项，因此应尽到合理审查义务。基于同样的目的，若法人对法定代表人的代表权限制已经为相对人所知道或应当知道的，相对人也应负担合理审查义务，这也是《合同编通则部分解释》第二十条第2款中“但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。”题中之义。

《合同编通则部分解释》第二十条第2款规定“合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。”该款内容将法人、非法人组织的章程及权力机构对法定代表人代表权的意定限制排除在合理审查义务之外，除非相对人已经知道或应当知道该限制。《合同编通则部分解释》第二十条第1款相对比，其逻辑似乎是：法律、行政法规规定的法定限制基于法律的公示性，因此推定相对人知悉该限制，因此若相对人未能主动证明自己已经尽到合理审查义务的，则不对其进行保护。而对于章程或权力机构等企业内部组织形成的意定限制，则因为其属于内部事项，不具有公示性，因此不能苛求相对人承担过重的注意义务，因此推定相对人不知道该限制，除非法人能举证证明相对人知道或者应当知道该限制。该逻辑如果仅针对内容决议尚可理解，若包含法人章程实则有待商榷。如前在合理审查对象关于公司章程部分的所述，法律、行政法规对代表权的限制仅仅是引起相对人的审查注意，真正地做到合理审查还必须审查决议是否符合公司章程规定。同时，公司章程亦具有一定的公示性。《民法典》第六十一条规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”，既然法律已经明确规定，法定代表人应当依照法人章程从事民事活动（即章程可能对法定代表人代表权作出特别限制），那么作为交易对手的相对人是否应该在交易前，均应该审查法人章程呢？换言之，不审查法人章程的相对人，还能否称为善意？有鉴于此，笔者认为，关于公司章程对代表权限制而未尽合理审查义务的法律效果，应当与《合同编通则部分解释》第二十条第1款中法律、行政法规的限制而未尽合理审查义务的法律效果一致。

相对人审查义务经历了不具有审查义务，到形式审查义务与实质审查义务之争，到多数案件认定承担形式审查义务、再到合理审查义务的过程。合理审查义务是一种介于形式审查和实质审查之间的审查义务。因此，合理审查义务不能对相对人苛求，但也不能流于形式。合理审查义务，应在要求相对人审查文件的形式齐备性的基础上，还在一定程度上关注决议与法律、行政法规、章程等文件的相符性。合理审查义务可以从审查对象、审查内容、审查程度三个维度进行界定，其中审查对象包括权力机构决议或执行机构决定、公司章程、股东名册、会议通知、会议记录、表决票等，审查内容包括审查决议是否由有权的机构作出、表决权比例是否符合要求、股东名册签名与决议签名外观一致性、召集程序是否合法、符合章程、担保数额是否超过章程限制等方面。审查程度则既要考虑法定代表人越权行为的显性程度，也要考虑经济效率，相对人的审查能力以及审查的经济成本，审查程度不应包含审查决议本身真实性（含签章真实性）、决议内容合法性。司法实践中，确定相对人的合理审查义务还需考虑其他的因素，包括交易重大程度、相对人身份、法人身份、交易次数等。现行法律、行政法规中涉及相对人合理审查义务的规定则主要有《公司法》第十六条、五十九条、六十七条、一百一十六条第3款、一百三十五条，《证券法》第六十二条、八十一条等规定。

界定相对人的合理审查义务标准后，按《合同编通则部分解释》第二十条第1款之规定，相对人未尽到合理审查义务之法律效果为越权合同对法人、非法人组织“不发生效力”，至于不发生效力的是因为合同“无效”，抑或“效力待定”，仍尚有争议，此则留待后论了。

 

王志红律师

【执业简介】晟典律师事务所律师，民商事争议解决法律专业委员会副主任、宣传与品牌推广委员会秘书长、青年律师成长促进委员会秘书长，深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，深圳市律师协会公司清算法律专业委员会委员。获得法学本科、经济学学士学位，通过证券、基金、期货、会计从业资格考试，通过资产评估师资产评估基础、资产评估相关知识科目考试，具有丰富的实务经验和优秀的法律分析、逻辑思考及写作能力。

 

【执业领域】民商事诉讼与仲裁、企业常年法律顾问、劳动争议、企业投资并购、税务服务等

 

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